“判例法”质疑

“判例法”质疑

理论界对把判例法制度引入我国，并把判例作为我国法律渊源(法源)之一的讨论已有十余年，(注：参见武树臣：“判例在我国法制制度中的地位”，《法学》1986年第6期，第18页。)几乎所有的讨论者都是持肯定的态度，建议中国建立以成文法为主、判例法为辅的具有中国特色的社会主义法律体系。尤其是在我国的刑法典确定了罪刑法定原则之后，怎样弥补刑法的漏洞又成为一个重要的话题。此时，很多的学者都又将目光投向了判例法。有的学者还提出：判例在中国应作为……一、判例法产生的真正原因是什么?对判例法的认识不能简单地看其历史有多长，必须弄清判例法产生的原因，以便决定对判例法的取舍。(一)英美法系判例法的产生(以英国为例)在1066年诺曼底公爵征服英国以前，英国大部分地区施行的是盎格鲁-撒克逊的习惯法；东北部则施行入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法；教会内部则有自己的教会法。当时的英国在各地设有郡法庭和百户法庭，这些法庭判案的依据是上述的习惯法，教会法庭则根据教会法，这就造成了各地执法不一。诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度，逐步形成了王权专制国家以后，为加强王权，削弱地方封建领主的势力，统一法度(实际上当时诺曼人也无统一的成文法作为标准)，国王就设立了权威极大的王国法院(Curia  Regis，亦译为御前会议)，授权他们以“正义”的标准开庭审理案件或者到各地巡回审判，并到各地宣讲这些审判案例，(注：张友渔：《中国大百科全书(法学卷)》，北京、上海，中国大百科全书出版社，1984，第283页。)正是由于缺乏统一的成文法作为标准，加之王国法院的特殊地位，使这些判例可以普遍适应于全国，判例作为法源的习惯和制度就形成了。(二)中国判例法的产生中国古代断讼，除依照律、令、诰等以外，还有例、断例，即把判例作为法源之一，也就是说判例法在中国有着悠久的历史，贯穿了中国整个奴隶社会和封建社会。在清朝的《大清律例》中就收有1400多个判例。中国判例法的产生原因主要有以下几个方面：第一，法制不完善。中华民族早在公元前21世纪的夏代就已经进入了阶级社会，形成了国家和法律。刚刚从蛮荒时代走出的人们不可能有现在所谓的成文法，他们的法律(或曰“礼”)只能是习惯、宗法、“神权”，对违“礼”乱纪的处罚只能依照先例即所谓“议事以制，不为刑辟”，(注：《左传　昭公六年》)从文献记载的商朝的一条法律：“弃灰于公道者斩手”，(注：《韩非子　内储说上》)可以明显看出这个规定也实属判例性质。(注：参见侯淑雯：“中国古代法官自由裁量权制度的发展脉络”，《法商研究》，1999(1)，第32页。)正是由于缺乏统一的法制，而《春秋》一书中又蕴涵有遏止礼崩乐坏，维护君臣之道、父子之道、夫妇之道，符合统治阶级利益的微言大义，汉代时期一度盛行“春秋决狱”(以《春秋》一书的精神作为判案的依据)，董仲舒还专门撰有《春秋决事》，以致董仲舒老病致仕，朝廷还“数谴廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作春秋决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣”。(注：《后汉书　应邵传》)再加上经过春秋战国、百家争鸣的洗礼以后，到了汉代后期，已是判例泛滥，并导致对法的注解各自为是。《晋书　刑法志》记载：“若此之比，错糅无常，后人生义，各为章句，……十有余家，家数十万言。凡断罪所当用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千三百余言。”第二，在中国奴隶社会时代，统治者保持法律的秘密状态也促使了判例法在中国的产生。中国奴隶社会时代，至少在它的后期，已经有了成文法的雏形，但奴隶主贵族为了使自己手里的权杖更具有震慑力，“刑不可知，则威不可测”，(注：《左传　昭公六年》)他们就竭力保持法律的秘密状态，不向社会公布，以便“临事议罪”，随心所欲地断罪施刑。(注：张友渔：《中国大百科全书(法学卷)》，北京、上海，中国大百科全书出版社，1984，第763页。)从郑国子产“铸刑书”遭到叔向的反对，(注：参见《左传　昭公六年》)晋国的赵鞅、荀寅“铸刑鼎”的行为招来了儒家学派的创始人孔子的批评(注：《左传　昭公二十九年》)之史实中也可略见一斑。在这种情况下，判例作为法源的作用就可想而知了。第三，法自君出，皇权至上。中国自从进入阶级社会建立国家至封建王朝被推翻，一直是以国王和皇帝为中心的专制政体。国王与皇帝有着至高无上的权力和尊严。在商朝的文献中“予一人”是国王的自称，封建社会的皇帝则自称为“寡人”。国王与皇帝不仅有最高的行政权、军事权，还有最高的立法权与司法权，一些重大纠纷的裁决都要由国王与皇帝来决定。《周礼·秋官·掌囚》说：“及刑杀，告刑于王，奉而适朝土”；秦始皇统一中国后也躬操文墨，亲自断狱；两汉时，皇帝也经常参与审判，汉宣帝曾“常幸宣室，斋居而决事”；(注：《汉书　  刑法志》)魏明帝太和三年改平望观为听讼观，经常在此观临听讼；南朝宋武帝仅在永初二年的一年内，就在华林园、廷贤堂等处进行五次审判活动；(注：参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社，1997，第101页。)唐朝时，依照唐律的规定，凡疑案、要案、贵族官僚之案及死刑必须由皇帝定夺；到宋朝徽宗时期，宋徽宗经常御笔断案，且凡是御笔所断之案，如果借“常法”为理由阻止不行，以大不敬罪论处，如果去尚书省陈诉，以“违御笔”罪论处；明太祖朱元璋既审理中央机关的大案、要案，还越俎代庖，亲自审问地方的民事、刑事案件，凭个人的好恶作出裁决，以致“无几时无变之法”；清朝继承了明朝的“圆审”制度，发展为“秋审”制度，经过秋审的案件分为“情实”、“缓决”、“可矜”、“留养承祀”四类，然后报皇帝定谳。像这样由国王与皇帝御笔亲批的案例对官吏及后代有约束力也就成为必然。由上也可以看出，无论是中国，还是外国，判例法的产生都与法制不全和皇权有着密切的关系。那么，随着法制的逐步完善和民主制度的发展，判例法的地位也必将逐步由强变弱。英美法系国家的成文法地位的逐步提高并成为主要的法源就说明了这一点。二、判例在新中国的法制史上是如何发挥作用的?新中国成立后至1979年《刑法》和1986年《民法通则》颁布以前，可以说我们的刑事诉讼和民事诉讼基本上是处于法制不全的状态下进行的，在此期间“指示”、“命令”、“规定”、“条例”等都成为重要的法源，当然，判例也起到了重要的作用，但判例所起的作用往往都是以“批复”、“答复”、“通知”的方式出现的，比如，1985年7月18日，最高人民法院印发了“《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》的通知”，在这四个案例之前，最高人民法院有一段批示如下：“近年来，不少法院反映，在处理破坏军人婚姻案件时，对如何具体应用刑法第一百三十六条的规定在理解上不够明确，遇到一些困难。现将我院审判委员会第二百二十七次会议讨论通过的关于破坏军人婚姻罪的四个案例印发给你们，供参照办理。”(注：参见吴振兴：《新刑法罪名司法解释适用全书》，北京，中国言实出版社，1998，第523页。)在这个通知中起作用的不是案例本身而是“参照办理”。严格地说，类似的“批复”、“通知”应当属于司法解释，是法源，但不是“判

例法源”。1979年的《刑法》(修改前)中由于规定了类推制度，使得判例在刑法中拾遗补缺的作用得以发挥，有成为判例法的可能，也有成为判例法的实例。随着我国法制的逐步完善和依法治国的逐步深入，尤其是《刑法》中罪刑法定原则的确定，可以说像这种上级法院对个案进行明确批复或指示的现象不应当再出现，否则，法官独立办案、两审终审、公民的申诉权等都将成为空话。也就是说判例具有法源作用的空间在逐步缩小。三、判例之所以能上升为“判例法”的内在原因是什么?判例有许多。为什么这个判例能被认定并上升为“判例法”?在现代社会中，其最重要的一点是，这个判例对原来的成文法或者“判例法”有了新的认识、新的理解或者新的解释。这种“新”有两种情况，一种是突破了原有的成文法或者“判例法”的内涵，作出新的判决，以刑法为例就是所谓的“判例创制新罪名”；另一种就是在原有的成文法或者“判例法”的内涵的基础上，把原有的成文法或者“判例法”的外延作了扩充或者发现了原有外延中一般人没有发现的其本来就有的内容。以刑法为例就是所谓的“判例发现新罪状”。例如，《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑……”，一般的以“刀”、“枪”、“毒药”等手段积极杀人的案例可能会被认为没有特别的意义，而一个法官第一次以“不作为”的犯罪手段方式判决被告人“故意杀人罪”成立的时候，大家则可能会认为有重要的意义，从而得以上升为所谓的“判例法”。第一类判例对于及时弥补法律的漏洞具有重要意义，但由于其常常又会导致“以例破法”现象的发生，与法治原则，尤其是与《刑法》的罪刑法定原则相矛盾，在现代法治社会中将销声匿迹，就连老牌的判例制国家——英国，在1972年的“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中，上议院否决了法院创制新罪名的残留权力，也否决了法院以判例创制新罪名的权力。(注：参见[英]《不明犯罪案例录》(Richard  Card  Criminal  Law)，Butterworths  14[th]ed,1998,p.16.)另一类判例对于司法实践虽然有着重要意义，但已经没有上升为“判例法”的必要和意义。因为，这类判例的根源还在法(原有的成文法或者“判例法”)，只不过有的法官对法的理解更透彻、更全面而已。从立法技术上讲，法只有“疏”才能“不漏”，“疏”也就为这种案例的存在创造了条件，为法官发挥自己的能力和主观能动性提供了自由空间，如果我们对这类判例的作用过分夸大(比如，成为“判例法”)，则势必导致法官处处寻找先例，有碍于他的能动性的发挥，或者培养出法官的惰性，或者使一些新的违法行为在他们眼皮底下溜走。当然，这类判例可以启发法官的思维，使他们在不受其约束的情况下举一反三、触类旁通，印发这样的案例对于提高法官办案的能动性，指导审判有着重要作用。正是因为这类判例是法官在建立于法之内涵基础上的“疏”的空间内自由发挥(找出一个既符合法的本意，又适应某个个案，并且十分公正的答案)，所以，这类判例的产生需要高素质的法官群体和大量的司法实践(英美法系的国家对法官的严格任用标准是与其司法实践的内在要求相一致的)，但我国基层法官素质的明显偏低和素质较高的高层法院法官很少办理案件这一事实，使得我国难有让人“耳目一新”的案例产生，更不要谈作为“判例法”的判例了。四、我们把“判例”作为法源的目的是什么?对判例法持肯定态度的人认为我们引入判例法的目的(作用)有三个：(注：参见李桂英：“判例法刍议”，《法学家》，2000年第4期，第26页；崔敏：“‘判例法’是完备法制的重要途径”，《法学》1998年第8期，第17页。)一是弥补成文法的疏漏；二是判例法有适应社会发展的灵活性；三是展释法律。引入判例法以后上述目的能实现么?如果不能实现，判例成为“法”也就没有必要。在讨论这个问题之前，有必要明确“法治”的含义与要求。法治是治国的一种方略，亦称为“依法治国”，作为先进的治国方略与法律文化一起成为社会进步、社会文明的重要标志，其实质性标志就是一切组织、个人都应当依法办事，法律有极大的权威，任何人、任何组织都不能凌驾于法律之上，更不容许违背法律。法律是否有至高无上的权威是检测真假法治的一个基本尺度。(注：刘海年：“略论社会主义法治原则”，《中国法学》，1998年第1期，第5页。)而法律决定论的魅力就在于根据已知的前提通过逻辑推导找到正确的结论，对于判例来说，它一手牵着法律一手牵着案件事实。在法治的原则下，判例的依据不允许违背法律，只能与法律的规定一致(当然，如果没有相对应的条款可以依据，至少应当与所适用的法律的原则及基本精神一致)，也就意味着判例的根源还存在于法之中，也就是说法有之“疏”，而无之“缺”。如果说法律有“缺陷”的话，问题也不在于法，而在于法官(法官没有能力或者没有尽到一个法律裁判者的职责)。而真正的法律漏洞来源于立法者，也就是说，真正的法律漏洞在于法，而不在于法官，法官在法治的原则下是无法突破已有的法律原则与内容的。正是判例不能改变现行法律的内容与原则，也就决定了判例无法弥补法的真正缺陷。同时，由于我国独特而灵活的司法解释体制，使“判例法”更无存在的土壤和气候。从另一个角度来说，判例对时间、人物、地点、环境、行为、后果等方面的瞬间定格要远远超过成文法，其随着时间变迁而不相时宜的可能性也要远远超过成文法。如果把法因年代的变迁而出现的与时宜不尽相符的情况，作为判例成为法源的理由，岂不是五十步笑百步。至于判例对于法的展释作用是不容置疑的。法如果是字、词的话，那么判例就是词典，它会更好地让公众了解法的内容。但是，我们必须看到，判例对法的展释作用是判例生来就有的，而不是“判例法”所独具的，不是“判例法”的判例同样也有宣传、展释法律的作用。把判例对于法的展释作用当作其上升为法源的理由无异于多此一举。通过上述四个方面的论述，不难看出判例成为法源的条件不是已经具备，而是已经成为过去；主观意愿上的“判例法”的作用在实践过程中也是微乎其微；判例成为法源也就难有其立足之地。当然，在判例法与成文法相互学习的今天，公布优秀的案例，对启发法官的思维、提高法官的办案水平有着极其重要的作用。想当初，鼓噪一时的以引入“对抗制”为切入点的中国司法体制改革，在新刑诉法实施后归于沉寂。同样，人们现在似乎也并未看到多少状如判例法系的控辩双方交叉询问证人乃至激烈施辩、法官一锤定音的精彩场面。相反，一些司法机关、学者及其他很多人又走上了主张庭审前移送全部案卷的老路上。(注：参见尹伊君：“法律移植与司法制度改革”，《新华文摘》，1998年第3期，第25页。)所以，对于有着浓厚文化氛围与社会背景的司法制度改革，我们既不能保守，也不能狂热。现在，在“判例法”问题到来的时候，我们也同样要保持冷静和谨慎。