论国际私法领域中司法判例的意义

论国际私法领域中司法判例的意义

（一）司法判例的概念和特点

所谓判例是指：法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。单从概念就能得到它的第一大特点。

1.司法判例的示范、指导性

布莱克法律词典的解释融合了大多数普通法系国家对判例的态度，即为：一项已判决的案件和法院的判决，它被认为是为后来发生的相同的或类似的案件或类似的法律问题提供一个范例或权威性依据，法院试图按照先前案件中确定的原则进行审判，这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。这里所说的相近似的案件并不是具体案件的本身，在法律问题上绝对相似的案件是不存在的。所以说这里所说的“先例”并不是案件本身，而是指先前案件的审判思路和判决理由。对往后审理案件有示范、指导作用。

“先例”在不同法系国家的表现形式是不一样的，在大陆法系国家没有明文的规定先例原则，对于采不采用很多学者多持不同的意见，也没有一项成文法条例来解释它，规定它。其表现形式仅仅存在于大多数大陆法系国家的司法实践中，总得来说，司法判例的这一先例作用，这种先例作用在大陆法系国家中仅仅是一种宏观的约束作用。那么在普通法系国家来说，它们这些国家始终都坚持着遵循先例原则。其表现形式大多是上级法院的审判思路和判决理由对下级法院、平级法院的约束力，实质上是一种指导作用，因为遵循先例已经成为普通法系国家明文规定的判案依据。那么为什么会出现不同的表现形式呢？这就引出了判例的第二大特点了。

2.司法判例具有隐藏属性

同样是先例原则为什么在两大法系中却有不同的表现形式和适用深度，这就要追述到法律的渊源问题上来了，司法判例历来都是作为普通法系国家的立法渊源，其地位是非常稳固的，大多数的法典都是以司法判例为源点发展起来的。对于大陆法系国家而言，成文法始终作为其立法渊源，历史悠久。但是随着历史的进步，对外经济的发展需要的情况下大陆法系国家也逐渐重视了司法判例的重要性。他们对判例的重视和在司法实践上的大量运用以日本、法国、德国为例，这些典型的大陆法系国家已经逐步的认可司法判例的这些功能，也相应的建立起了有关的制度。事实上司法判例也逐渐成为了大陆法系国家的辅助立法渊源了。那么也就是说，两大法系国家都把司法判例作为了其本国国际私法的立法渊源了，可以这样说，司法判例本身就具有法律性，其隐藏就是它的造法性。

可以这样说，法一开始是由法官来完成的，而法官首先面对的是案件，从案件到先例，先例到规则，形成法典。可见司法判例在这一链条中是源点。大家都应该清楚法官首先面临的是案件，在历史的逐步发展中，这些案件也逐步的积累，很多案件也就变本不变质的出现在新的法官面前，其判决这些变本不变质的案件也就出现了一些潜在的规则，慢慢的固定下来，即形成了稳定的法典。也就是说司法判例经过长期的演变发展最终会成为了法律，即司法判例的隐藏属性造法性。

国际私法是国内性质的法，它的立法源于这个国家的历史、文化背景。正如我前文所说的，法典的形成经过一个漫长的链条，各国为了扩大对外交往，而且要最大限度的维护好本国的利益，就必须要确立相关制度以适应外国法的各项条款，而相关的规则和制度只能在各国的对外民商事关系中慢慢产生、发展、成熟。经过司法实践累计固定下来成为法律，在这一积累过程中司法判例是基石。

（二）司法判例对于国际私法立法和实践的意义

1.国际私法的调整对象决定了司法判例的重要性

国际私法的调整对象的内容广泛不言而知，这是国际私法本身的特点，且发展速度快，多、杂、新成为了国际私法的固有特点，单单的成文法规范是很难及时跟进的，必然就会出现很多法律漏洞，直接就会导致涉外交往中的不利。在这里，我们不妨先来详细阐述下国际私法的调整对象，国际私法调整的对象是广义的涉外民商事关系，具体的是指，涉外民事主体之间的财产关系和人身关系，可以这样说，没有哪一个部门法像国际私法涉及这样广泛和复杂的生活领域。不仅如此，也没有哪一个部门法像国际私法这样变化之快，意思是指其调整对象在随时随着社会经济，政治，科技的发展而发生变化。广、快、新始终贯穿着国际私法的调整对象，长期下去，成文法的缺陷就表现无疑了，也就不能出现一部法典将其全面的规定。调整对象的这些特点的出现，更能突出的表现社会经济，政治，科技发展的变化性、速度性和成文法条款制定的相对缓慢性、滞后性的矛盾。虽然可以对法律进行修改制定，但是这又与法的相对稳定性相矛盾，如果法朝令夕改，这就违背了法为社会提供基本安全保障的要求了。此外，成文法的修改，制定等都需要一个复杂的程序，时间周期很长与实际问题的多变性矛盾突出。那么就需要判例对成文法的相关进行补充并积累经验。不仅是因为判例具有造法的功能，更大的原因是因为判例能及时的跟进这个飞速发展的时代，判例是以个时代法律发展的先行者。不同的经济时代都会出现很多不同的法律问题，成文法肯定是滞后于时代的发展，而判例是跟随着它的发展的，所以司法判例是永远不会滞后的。总体来说，不论是成文法规定遵循判例制度还是没有规定，判例都永远的能补缺成文法。

2.国际私法的适用性漏洞决定了司法判例的重要性

因为国际私法的调整范围非常的广泛且在逐渐扩大，成文法难免会出现漏洞和空白且难以及时跟进，容易受到各国政治外交和经济生活的影响，故较一般法律来说，它更具有更高的灵活性，所以对于国际私法而言，不论是再怎么强调成文法的重要性，司法判例对成文法规则的弥补作用仍然不容小视。我们以法官的自由裁量权为例来阐述一下，国际私法赋予了法官较大的自由裁量权，国际私法中的法官自由裁量权是指法官在审理涉外民商事案件中，享有根据国际私法原则或规则中弹性规定，合理选择案件所要适用的法律以解决涉外民商事案件的权利。与其他部门法中的自由裁量有什么区别呢，我们这里不加细说。总之，在国际私法中赋予法官的自由裁量权是较大的，但是若不对这较大的自由裁量权加以约束，那么法官就可能造成法律的混乱。就算是法官在处理案件的时候也会因为自己的主观判断而影响法律的公正性。法律适用的不统一，法院判决的不合理是对法的公平正义的侵害。尤其是国际私法中的处理的案件是涉及到不同国家之间的民商事问题，不公正的判决会影响各国之间的政治、经济交往。

针对在国际私法中法官的自由裁量权的限制，个人认为遵循先例原则是约束法官自由裁量权的武器。理由有三：

首先示范、指导性是司法判例的特点，那么遵循先例原则在法官面前具体是指法官在审理案件之前受到先前相似判决中的判决理由和思路的约束，先前的判决理由首先来说是和当前法官审理的案件本身具有联系，先前判决理由和依据比较相关法律来说应当更加靠拢案件，那么这时候就应当遵循先例原则。即使是有先前案件的约束作用，法官还是有相当的自由裁量权，但这时的自由裁量权仅仅在成文法规范和先前的案件判决理由之外求得。

其次遵循先例原则可以使法官在作出判决之前谨慎的思考。各级法院的案件都有可能成为以后审理案件的判例，对其他法院都有可能存在先例性，多以法官在审理案件之前不仅会考虑到当前案件的判决，还会考虑到审判结束后对其他法院的示例作用，在此压力下，法官不得不对审理的案件做出谨慎的思考，有助于维护判决的公正性。

最后，大多数法官心中都有为司法建设做出贡献的理想，司法判例的隐藏属性造法性，法官遵循判例的示范、指导性就更能巩固先前案件的判决理由和依据，为这些理由和依据最终能成为法律做到促进作用，为统一国际私法做出贡献，为法官能正确的断案其到心里上的作用。