论虚伪自认之效力认定——以民事诉讼诚实信用原则为视角

论虚伪自认之效力认定——以民事诉讼诚实信用原则为视角

论虚伪自认之效力认定——以民事诉讼诚实信用原则为视角程 思　（华南理工大学，广州 510006）摘 要：虚伪自认既是一个争论已久的法律理论问题，同时又是广泛存在于民事审判实践的法律现实问题，《民事诉讼法》虽然将诚实信用纳入其中作为民事诉讼基本原则，将恶意诉讼确定为法律之禁止事项，但对于诚信体制下自认制度的进一步完善仍未给予足够的关注，基于虚假自认的相关法律规范的缺失，从虚假自认的效力及其认定出发，结合现实问题，以期对该理论问题有一个更为清晰、准确的认识，并能对现实立法及司法解释产生积极意义。关键词：诚实信用；虚假自认；效力中图分类号：D915.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）03-0126-03一、虚伪自认概述自认规则早在古罗马民事诉讼法中就已有规定，一方当事人需要通过宣誓证明其所言真实，拒绝宣誓视为承认对方控诉。资产大阶级革命胜利之后，法、德也先后制定了民事诉讼法典，英、美也在长期的司法实践过程中积累了丰富的经验，进而形成的一套完善而详尽的证据规则，自认制度得以确立。而在我国，自认规则起始于西周，其后在民国时期以正式的法律加以规定。日本民事诉讼法学者兼子一认为裁判上的自认是指：“在口头辩论或准备程序中，当事人同对方当事人的主张相一致的、对自己不利的陈述。”[1]而新堂幸司教授则将自认定义为在辩论的陈述中对对方所主张的与己不利事实之认可的意思，即对对方主张之事实无争议。我国的张卫平教授认为，“自认制度，是指在辩论陈述中，一方当事人对另一方当事人所主张的于己不利的事实主张予以认可的意思表示。”[2]简单地说，狭义自认就是一方当事人在诉讼过程中对事实与法律关系的承认，对于诉讼外的自认则本文不予讨论。自认存在多种划分方式，本文仅从自认的对象出发，将其分为事实意义上的自认与权利意义上的自认：事实自认是指当事人对于对方当事人主张的不利于己的事实，于诉讼中承认其为真实的陈述；而权利自认则是对当事人就作为诉讼标的权利关系之前提的法律关系之主张予以承认的陈述[3]。基于以上划分标准，所谓虚假的权利自认，是指当事人自认的先决性法律关系与其自身对该先决性法律关系的主观认知并不相符，但是基于一定的目的仍然对此先决性法律关系予以承认。理论界对于虚假的事实自认的效力已有所论及，而虚假的权利自认的效力，可以比照适用事实自认的效力规则。关于虚假的事实自认的效力，理论上莫衷一是。张卫平教授认为，自认制度的设计，实际上排除了法院对自认事实的认定权。法院要受虚假事实的约束。而杨建华教授则认为虚假自认不应当发生对法院的拘束力，因其不符合公平正义的要求，而且违背诚实信用原则[4]。张卫平教授对虚假自认效力的肯定态度，源于其对客观真实、实体公正的追求绝对化的质疑，在与当事人处分原则的价值冲突中应更偏重于当事人处分权的追求，从这个理念出发，即使自认的内容是虚假的，但认定有法律效力。而杨建华教授认为理论依据在于“实体正义”的理念，虚假自认与案件事实并不相符，承认虚假自认对法院产生拘束力，显然是荒谬的。笔者将虚假自认的效力问题推向任何一个极端都有失偏颇，相比较而言，如若设定一个较为可行的标准，对虚假自认依照此标准具体情况具体分析后，再行确定该虚假自认对法院是否产生拘束力，显得较为合理。二、不同诉讼观念下虚假自认的效力（一）过渡当事人主义下的虚伪诉讼博弈论与司法竞技主义视角从博弈论的角度看，虚假自认等不诚信诉讼行为是其必然产物，民事诉讼的过程就是当事人博弈的过程。法官与双方当事人均是参与者，但本文只涉及双方当事人在诉讼中的博弈行为。基于常理，诉讼双方当事人之所以“对簿公堂”，应当是双方矛盾达到一定程度不可调和，并且大多已穷尽诉讼外解决方法，因此对抗性强。同时，民事诉讼就其性质而言又属于零和博弈，即诉讼一方当事人的请求是固定的，是双方当事人对本来所拥有的利益之争夺，一方当事人获利则意味着另一方当事人的利益减损，而客观公平正义对于民事诉讼之终极关怀，无非是双方当事人的真实利益都无增减，也即是零和。在零和博弈中，各方当事人为了最大化己方收益，必定会采取所有可以采取的措施。一方当事人本着诚实信用而尽其真实义务意味着在这场博弈中一旦对方不遵守规则，即将面临利益丧失的风险，这使双方当事人陷入了类似于“囚徒困境”的心理挣扎，如果出于长远合作关系考虑，那么当事人双方都会遵守规则、坚守诚信，诚信的作用将凸显。但由于民事诉讼往往是一次性博弈，诉讼双方当事人多为陌生人，因一定的利益纠葛而为诉讼，之后很难再次产生联系，或者即使在“熟人社会”内的诉讼双方当事人也往往会因此而关系破裂。从博弈论的角度来说，一般而言当事人在民事诉讼中是不会履行真实义务的，换言之，要想在民事诉讼中完全实行诚信原则几乎是“难于上青天”。因此，笔者认为，诉讼博弈论观念下的虚假自认行为，至少被认为是合理及和逻辑的。有学者把民事诉讼两造及居中裁判者所形成的法的空间视为司法竞技场，竞技之本质在于对抗，两造利益碰撞决定了双方的对抗性及敌对情绪，而诉讼的结果往往是其动因，最终的审判结果总是会造成一方当事人获取相对“多”的利益，而造成对造的相对不利，即使做出妥协，以调解的方式结束诉讼程序，损失依然存在。“法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用一切情况”[5]。司法竞技主义很好地诠释了这种观点，持司法竞技主义诉讼观念者认为虚假诉讼合理，更多地肯定其存在以及法律效力，这是在自由主义极度泛滥的大背景下提出的，自由主义强调个人主义，在这样的前提下，个人是先于整体而存在，个人利益高于整体利益，自由主义观念的结果是造成当事人权利的扩张，过分注重两造诉讼权利，强调对抗，把诉讼行为看做诉讼双方当事人在一定规则规制下的竞争行为，和体育竞技并无本质区别，只要置于平等的规则之下，即放任原告与被告的争斗。诉讼机制可以为其两造当事人提供充分空间，置于这种模式之下，法官们会本着消极的居中裁判的态度，鼓励他们利用法律所提供的这一机制来追寻自身利益的最大化。相对于持诚实信用诉讼观念的人们来说，司法竞技诉讼观所强调的自由主义似乎已经达到了泛滥的程度，两造当事人通过对抗方式推进诉讼程序的前行，法官进而从中获取案件信息，并最终得出司法结论成为该模式下民事诉讼的核心内容，法官的消极态度造成当事人对真实义务的无视，构成对正义的巨大威胁。笔者认为，在以上两种观念下假设严格约束当事人，并将其置于诚实信用原则的规制之下，那么诉讼空间会被大幅度的缩减，而法律允许存在“法律事实”与案件“客观真实”不相符合的情形，并将其视为符合正义的，却对当事人有着严苛的规定，禁止在包括拟制状态下的不诚信诉讼行为也许让很多人无法理解；因此，无论是从博弈论的角度，还是从司法竞技主义出发，都对虚伪自认等边缘性诉讼行为持放任态度，至少在不侵害社会公益的前提下，虚假自认存在法律上的效力。（二）诚实信用原则视角下的虚伪自认在欧美国家，没有明确规定诚信原则，但在英美有禁反言制度，大陆法系有真实义务的规定；中日韩民事诉讼法都先后确立了诚实信用原则，可以说，这仅仅只是在说法上的差，进而构成了诚实信用原则的三个版本：中日韩版，欧陆版以及英美版。随着权利本位思想的变迁，传统的诉讼竞技观向公平诉讼观转化。树立公平诉讼观始于德国。法制观念在一战后悄然转变，人们对曾经的自由主义所强调的当事人主义进行了反思，过度的当事人主义无法带来公正，也并非如当初设想般的高效率，因此，社会的诉讼观开始被越来越多人所接受，以此迎来了法制观念的大革命年代，法的制定也由权利本位向社会法阶段过渡。人们对自由主义下民事诉讼的正当性提出了质疑，诉讼被定义为“以特定的结果为目标的多人之间精神上的合作”，在诉讼中，两造当事人所运用之攻击防御方式，应当在真实义务的监督之下，这不仅是道德问题，更是一个法律问题，当事人必须使用“光洁、透明的武器”，不应通过“谎言和刁难”来维护自身利益。而民事诉讼也不仅仅只限于当事人之间，仅从私人意思自治解读民事诉讼现象的方式被摒弃，公益性凸显出来。社会的诉讼观衍生出协同主义民事诉讼模式，其要求在法官的指导下的两造对抗，共同推动诉讼进程，也避免绝对的辩论主义，保证法官权力运用与责任强化促进法官与当事人在诉讼中的互动。使其在诚实善意的基础上，通过合作取得各方实体及程序利益的双赢或共赢。协同主义下诉讼强调法官阐明义务；当事人有真实义务；当事人诉讼促进义务等等[6]。虚伪自认，主要是涉及当事人双方的概念，因此，在协同主义诉讼观念下其效力要受到当事人真实义务的有力约束，真实义务是诚实信用原则在民事诉讼中的具体体现。依照德国法，真实义务可分为“完全陈述义务”和“真实陈述义务”①，前者强调的是禁止当事人为虚假陈诉即违背真实的陈诉以及恶意诉讼的情况，而后者则被理解为对于案件基础事实无论对其是否有利都不能对其中部分进行隐瞒。也有学者把真实义务概括为当事人禁止在双方当事人明知事实存在的情况下故意制造争端；主张法律关系存在并且知悉法律要件事实的当事人，所谓之陈述真实不得故意隐瞒；对于不存在的，虚假的或不确定的事实不得主张；禁止在知悉事实的情况下做虚假陈述[7]。虚伪自认与真实义务关系紧密，自认制度天然地强调当事人的自由处分权，而过度的自由会导致诉讼结果与真实不相符，明知虚假的承认显然有违真实义务，有学者认为，当事人违背真实义务的自认不发生效力，否则不但愚弄了法院，影响司法威信且有害公平[8]。但一方当事人违背真实而为之自认是否能构成拟制之自认，存在争议。在诚实信用原则的大趋势下，虚伪自认的效力是受到否定的，至少得不到法理支持。三、虚伪自认之效力认定（一）虚伪自认范围的认定要认定虚伪自认之效力，必然先确定其范围。因为现实世界中存在着太多无法预知的变量，而怎样的自认能纳入虚伪自认的范畴，既不能凭借普通人的主观性理解，将其范围无限制的扩大，亦难以制定包罗万象的法律规则涵盖现实世界，因此，需要法官在诚实信用原则之约束下，结合案件事实从公正的专业的角度全面观察当事人在自认中所存在的及可能存在的错误，根据其理性和良知进行自由心证。但自由的过度即导致腐化，且依靠心证来判断虚伪自认仍然过于抽象和主观，特别是在法官专业素质参差不齐，认知能力以及对经验法则的理解也有其主体差异性，因此，彻底放弃标准化而完全依赖原则性规范，可能造成法官过度干预，同时可能出现后案相较前案在对虚伪自认判断上的差异性，损害司法判例之威严破坏程序的稳定效力，笔者认为，至少以下几类自认不能被认定为虚伪自认：一是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条关于身份关系以及第9条设定的六种情况（包括涉及众所周知的事实；自然规律及定理等等）①，在一般情况下，不属于自认的对象范围自然不成立虚伪自认。二是涉及国家、公共利益以及第三人或案外人合法权益事实的自认，程序性效力不能打破“看得见的公理”，否则将严重影响法之公正及权威，诉讼上的效力不能以牺牲无辜第三方为代价，在这种前提下虚假自认不能成立。三是与相关证据事实发生矛盾，即当事人一方所为虚伪自认所认定的事实，与诉讼过程中法院所掌握的其他证据发生矛盾，可以明显认定其自认不真实，那么不发生法律效力。（二）虚伪自认效力的认定对于虚伪自认的效力，学界目前尚无统一标准，但笔者认为：1.非实质性虚伪自认的效力曾经出现过这样一个案例：1998年l月，甲向某法院起诉，并称乙欠其3万元，同时拿出一张借条，签的是乙的名字，最后落款日期是1994年9月1日。在庭审过程中，乙承认了该借条是真的。但法官发现该借条为一张公信纸，上面印有国家煤炭局字样，同时发现在信纸右下角发现印有列序号，其中有1995字样。但法官知道该局在1995年才成立，之前称为煤炭工业部。于是，法官进行调查，发现该信纸为1995年印刷的，因此其不可能存在1994年的债务，法官判决原告败诉。在案件讨论中，一种观点认为应认可虚伪自认的效力判决原告胜诉，另一种观点则相反，其理由并不相同：一个是从公平正义的角度来说，既然已经发现真实情况，就应当按照真实情况来处理；而依据常理，这种情况是不应当发生的，极有可能涉及第三人的利益甚至可能侵害第三人利益；第三个则是从追求客观真实的角度出发的。笔者认为，大量类似虚伪自认的诉讼行为，并非实质意义上的，即表面具备了虚伪自认的一些特征，但并不具备自认的条件或依据经验法则可将其完全排除在真实之外，这类自认行为的存在即使是虚假的，也完全无法给予其真实或信赖利益之期待，所以应该排除在虚假自认的范畴之外，其不具备诉讼法上的效力。2.共谋性虚伪自认的效力有学者从民法意思表示真实之规定出发，认为当事人之间串通共谋而为的虚伪意思表示，法院或其他利害关系人可以主张其无效。共谋性的虚伪自认应认定为自始无效的诉讼行为，因其根本不具备撤回的前提。我国台湾地区“民事诉讼法”第279条第3款规定：“自认之撤销，除另有规定外，以自认人能证明与事实不符或经他造同意者，始得为之。”在日本，对方当事人同意撤回自认即可撤回自认允[9]。从台湾地区和日本的相关立法看，撤回自认只需要对方当事人的认可，但从实体法与程序法之关联来看，共谋所为之虚伪自认如若可以撤回的话，那么首先要承认该实体意思表示的效力，在民法领域，可撤销的法律行为必须首先应当是已经发生法律效力的行为，当事人行使撤销权，法律行为归于无效，而不行使撤销权则成为生效法律行为。如果一个诉讼制度的设立将使不合法的实体利益通过诉讼程序的转化机制普遍地成为受法律保护之实体利益，那么将会造成实体与程序规则的根本性矛盾，程序法有其自身的价值利益，但始终不能脱离实体法而独立存在，否则就丧失其原初之意义。因此，笔者认为只要存在共谋，不论其是否以侵害第三方合法权益为目的，理应禁止虚伪自认的撤回，而直接认定为无效诉讼行为。3.非共谋性虚伪自认的效力有学者认为，民事诉讼中当事人在能够证明其自认不真实时当事人可以将其撤回。此观点侧重于对客观真实的追求，而为考虑程序利益之需求，极端化了诚实信用或真实义务对自认制度的制约，大多数人仍然支持明知不真实之陈诉仍然予以承认的当事人，基于诚信原则，应当承担诉讼上的不利，不允许其撤回自认。依据《德国民事诉讼法》第290条的规定，当事人只有在两个前提下才可以撤回自认[10]，他提出证据证明自认与真相不符且他是因为错误才发出自认。德国学者尧厄尼希曾指出：“明知不真实的自认是不可撤回的谁为使自己不利，而故意不说真相他所说的就被认为是真相。”[10]从法条中可以看出有意识地为与事实不符的自认，那么不允许其予以撤回，即“自食恶果”。笔者认为，在非共谋的前提下，为虚伪自认一方当事人或基于自身诉讼利益考量，或为侵害第三方利益，后者排除于虚伪自认范畴前文已有论述。而基于前者，为虚伪自认一方当事人可能从该行为中获利，自然不存在撤回的问题；亦有可能基于此自认行为最终造成诉讼利益丧失甚至败诉，此情况下应当禁止其虚伪自认的撤回，虚伪自认发生诉讼效力，不但符合诚信诉讼基本观念，同时有利于诉讼效率之提高。参考文献：[1][日]兼子一。民事诉讼法[M].白绿铱，译。北京：法律出版社，1995：103.[2]张卫平。诉讼构架与程式的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000：426.[3][日]高桥宏志。民事诉讼法——制度和理论的深层分析[M].林剑峰，译。北京：法律出版社，2003：409.[4]杨建华。民事诉讼问题研析（一）[M].北京：三民书局，1987：300.[5]孙笑侠。法律家的技能与伦理[J].法学研究，2001，（4）。[6]田平安，刘春梅。试论协同型民事诉讼模式的建立[J].现代法学，2003，（2）。[7]熊跃敏，吴泽勇。民事诉讼中的诚信原则探究[J].河北法学，2002，（4）：58.[8]王甲乙，杨建华，郑健才。民事诉讼法新论[M].北京：三民书局，1987:175.[9]张卫平。诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000：427.[10][德]尧厄尼希。民事诉讼法[M].周翠，译。北京：法律出版社，2003：237.