国际投资中用尽当地救济原则

国际投资中用尽当地救济原则

导语：我国目前正大力吸引外资，发展社会主义市场经济，需要进一步改善投资环境。我国应对用尽当地救济原则持一种以客观、合理、现实的态度对用尽当地救济规则加以应用。

一、用尽当地救济原则的含义

用尽当地救济原则是解决国际投资争端的主要途径之一，我国的的多数学者采用的是以下解释：用尽当地救济原则是指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。在为用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国的法律责任。①

二、用尽当地救济原则的理论依据

(一)国家属地管辖权原则

国家属地管辖权也称属地优越权，是国家领土主权的基本内容的一个方面，指国家对其领土内的一切人和物，包括领土本身的统治权，也是国家对人和物实行统治的首要根据和最重要的形式。一国对其境内的人和物具有独立排他的属地优越权，其他各国要相互遵守这种优越权，该国能够按本国救济办法处理好其领土内发生的事件，受损失的一方遭受损害后必须尽先采用东道国的救济办法。

(二)卡尔沃主义

卡尔沃主义曾经是拉丁美洲国家在国际经济交往中奉行的一项重要原则，卡尔沃主义和用尽当地救济原则都坚持对一投资争议属地管辖的优先，都有防止滥用外交保护权的作用。

(三)国家对自然资源永久主权原则

永久主权原则所确认的当地救济原则是在于强调和维护国家尤其是发展中国家对自然资源永久主权的独立自由的行使。

三、用尽当地救济原则在国际投资争端中的适用

(一)用尽当地救济原则在双边投资中的适用

以美国为例，美国双边投资协定1994年范本和2004范本都体现了其对国际投资仲裁机制的重视，而对用尽东道国当地救济则没有强烈的主张。如2004年范本，第26条第2款(b)规定“提交仲裁通知时，还应提交1.在根据第24(1)(a)条提请仲裁时，为书面放弃文件;2.在根据第24(1)(b)提请仲裁时，为申诉方和企业根据每缔约一方法律或其他的争端解决程序，放弃在任何行政性仲裁庭或法院提起或继续任何关于被指为构成违反第24条措施的程序的书面文件。”

美国的这一规定虽然没有明示禁止用尽当地救济的'解决途径，不过其在表述上可以看出了如果选择国际仲裁解决机制就要放弃当地救济，这就会误导投资者，对其造成一种倾向性指导，结果会导致投资者更愿意寻求国际仲裁机制而非东道国当地救济。

(二)用尽当地救济原则在多边投资中的适用

1.ICSID体制下的用尽当地救济原则。“解决投资争议国际中心”(ICSID)是依据1965年《华盛顿公约》成立的，该公约第26条规定，“除非另有约定，双方提交中心管辖的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解决，而其他任何机构也不得受理。但是争议一方可以要求把首先用尽当地各种行政和司法补救办法，作为其同意提交中心仲裁的一个条件。”

在当今国际经济社会中，接受投资的东道国往往是发展中国家。该条约言外之意是发展中国家没有要求用尽当地救济就意味着放弃了当地救济的权利。我们把这种适用方式归纳为“要求需明示”。

2.MIGA争端解决机制下的用尽当地救济原则的适用。《多边投资担保机构公约》(MIGA公约)于1985年10月在汉城签定，在该公约的第五十六、五十七条尽管对用尽当地救济规则作了规定，但只强调寻求行政救济或者其他可以适用的救济途径，并规定了“用尽”的期限。可以认为这种规定投资者“用尽”当地救济期限的做法，可视为一种默示的放弃。

四、我国对用尽当地救济原则的建议

(一)对我国而言，应该坚持当地救济

我国目前正大力吸引外资，发展社会主义市场经济，需要进一步改善投资环境，而且目前我国主要还是资本输入国，相比较而言对外投资规模并不大。且我国对外投资企业大多都很弱小，诉诸ICSID可能会遇到各方面的困难。就目前情况来看，在双边投资条约实践中坚持当地救济对我国更加有利。

(二)对用尽当地救济原则采取比较灵活的态度，吸引外资，发展我国社会主义市场经济

我们必须坚持国家属地管辖权原则，维护我国国家主权。在合理的限度内适当放弃当地救济，应用国际救济手段解决国际投资争端，这样既不会损害我国利益，又有利于国际交往。

五、结语

我国应对用尽当地救济原则持一种以客观、合理、现实的态度对用尽当地救济规则加以应用。不能盲目肯定或完全否定，要根据具体情况，实事求是，对用尽当地救济采取客观灵活的态度。

注释：

①詹宁斯，瓦茨修.奥本海国际法(第一卷，第一分册)[M].王铁崖译，中国大百科全书出版社，1995.年版。