普通行政征用理念及程序构筑——从医疗仪器搬运事件谈起

普通行政征用理念及程序构筑——从一则医疗仪器搬运事件谈起

（清华大学法学院 胡颖廉）摘要：本文从“非典”期间一则医疗器械搬运事件中引出文章的主题——行政征用。通过对目前有限的理论成果的归纳梳理，提出了行政征用作为依职权具体行政行为的概念和特征，归纳出了“统一行政征用说”，并对其加以分类，包括特殊行政征用和普通行政征用。结合行政征收制度指出现代扩张征收理论的根基是公共利益、平衡补偿以及“信赖保护”，并由此勾勒出普通行政征用的一般程序，还偿试着拟出了“普通行政征用法草案大纲”，建议中国及时制定《行政征用法》。关键词：行政征用 普通行政征用 征用程序 行政征用法中图分类号：D912.1 文献标识码：A目次：事例引一、学说梳理和辨析二、统一行政征用说的提出和展开三、行政征用的立论根基四、普通行政征用理念和程序的构想一．法律依据二．征用与被征用主体三．征用程序四．补偿理论五．救济手段六．“普通行政征用法草案大纲”结语结语的结语事例：北京地坛医院是北京市卫生局指定的收治非典型性肺炎患者的定点医院。在北京市“非典”发病高峰期间，该院每天要为病人拍摄150余张X光片。由于现有的设备满足不了需要，医院便向人民医院借用了一台X光机。然而，问题出来了：没有任何一家搬家公司愿意帮他们将这台重达370公斤的救命仪器运回来。百般无奈之下，医院只好求助于公安局，一番波折后，车终于来了。但新的问题又出现了：搬运工人被搬家公司的指示不许搬运仪器。最后，是毫无装卸经验的医生和医院的保安冒着细雨将仪器扛上了车……1引运送医疗器械，是人命关天的大事，医院请搬家公司搬运却屡屡受挫。在这一事例中我们尽管可以在道德上谴责这些公司，但他们对于医院确实没有法律上的义务（双方没有合同也不受单方的强制），况且“恐非”心理作祟也无可厚非。但公安出面了事情还那么难办，最后找来了车却还是让大夫“自己动手，丰衣足食”，这就值得我们反思了。难道公安真的没有权力要求搬家公司服从其指挥？还是说理应有这个权力只是法律上有缺位2？甚至说法律本身没有缺位只是程序有缺陷？种种问题，都向我国的行政征用制度提出了“拷问3”。一、学说梳理和辨析行政征用制度在我国法律中有所显现，《宪法》第十条第三款规定：国家为公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。然而，关于该问题的研究在中国行政法学中尚处于空白和半空白状态。在数十部以“行政法”命名的教科书中，谈及行政征用问题的不多，详细阐述的更为鲜见，至于专著更是没有。笔者就手头资料为限，对该问题进行了一番梳理，归纳出如下学说：（1）广义说。行政征收系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿地征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上，此外还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等4。（2）狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有5。（3）包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产的性质不同，征用的法律后果也有所不同6。（4）混同说。公用征收（用）与行政征收在我国相似点很多，程序也很接近。但是，行政征收是无偿的，而公用征收（用）是有偿的7。其他如“公共利益说”、“特定公共事业说”等也多有赞同者，限于篇幅，不加以罗列8。在以上诸学说中，广义说相对于其他学说才显示出其“广义”，事实上列举式定义必难逃挂一漏万的厄运，所以有必要将之推而更广；狭义说将行政征用局限于集体土地征用，尽管符合了我国的立法现状，但用发展的眼光加以衡量则是不可取的，因为无论在理论上还是在国外的立法中，行政征用确实不仅仅是土地征用，土地征用也不仅仅是集体土地征用，我们研究这一问题的目的也是要构建统一的行政征用体制；包含说把行政征用作为行政征收的下位概念，将两者的并列性篡改为包容性，更是不合适的。事实上，该说也赞同征用和征收在有偿和无偿性上的区别9，所以若将之理解为广义的行政征收概念10似更妥；混同说在形式上与包含说犯了同样的错误，故于此不赘。二、统一行政征用说的提出和展开鉴于以上学说的缺陷，笔者试提出“统一行政征用说”：行政征用是指国家出于公共利益的需要，通过行政主体依法、强制地取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务，并给予合理补偿的一种具体行政行为，包括特殊行政征用和普通行政征用。在这里，“统一”指的是征用目的（抑或称“征用之立论根基”）的统一，也就是公共利益。无论处于何种状态，平和或危急，洪水或战争，只要目的所需，措施必要，就可以启动征用程序，这便是“统一行政征用”理念。“统一行政征用说”借用了“广义说”的合理思想，又克服了列举式定义所带来的弊端，同时还避免了其他学说所暴露出来的问题，特殊和普通的划分又使得学说内部条理清晰。根据行政征用程序展开的自然过程，归纳出其如下特征：首先是必要性限制下的公益性和公共性这既是行政征用的前提和基础，又成为限制征用的标尺。即国家可以且只能在公共目的下依靠公权力在其领土范围内不需要权利人的同意而将他人的财产转变为自己所有的财产，或是自己可得使用的财产。但是，权力有扩张的属性，因此这里的公共目的又是有严格限制的，限制的核心是“必要性”，必要的尺度是“现实而紧迫的公益危机或公用事业的必需”，即如果政府可以采取其他方法解决问题而不是必须采用征用财产的手段，政府应当采用其他措施11。 其次是法定性和限制性这是依法行政原则在行政征用领域的具体要求，也是行政征用作为行政限权行为的题中应有之义。公益性本身是抽象的，因此有必要通过国家意志对其加以界定。根据《立法法》的规定，凡涉及公民最基本权利如财产权等只能由法律和法规加以规定，“无法律即无行政”是最好的概括12。再次是补偿性指的是国家对它所征用的财产的所有人给予补偿，补偿不必是对价的，但一定是合理的，因而成为侵害的必然结果。近代以来，人们的财产权利观念发生了历史性的变化，财产权利绝对的神圣不可侵犯性受到挑战。现代各国都在宪法中明确规定，政府基于社会公益之需，可以对公民财产进行征用或限制，但是须以公平补偿为前提。行政补偿制度的价值在于，它既充分体现了其对公民权利的保障功能，也充分体现了其对公共利益与个体利益的协调功能13。复次是救济性行政征用作为直接针对行政相对人财物之所有权抑或使用权的具体行政行为，其造成的侵害是重大而显见的，是典型的侵益行政行为，因此有必要通过法律设定全方位的监督和救济途径14。如根据最高人民法院的司法解释，当事人对土地征用的补偿决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。最后是强制性即行政征用是一种国家的单方强制行为，不以被征用财物所有权人和使用权人同意为前提15，显具“兜底”特征。强制性的立论根基在于国家主权的无上性，在给予补偿的

条件下，一国的任何财产所有人都必须服从这一权力。强制性作为依职权行政行为的固有特征，其要义是政府守法，同时也要求政府必须具有足够的权威，真正做到令行禁止。分类是对征用制度认识的深化和研究的精确化16。行政征用按不同标准可作不同分类，如按征用的原因不同，可分为“因国家全局利益的征用”和“因地方局部利益的征用”；按所征用的财产不同，可分为“对动产的征用”和“对不动产的征用”；按征用的对象可分为“对公民个人的征用”和“对法人的征用”等。统一行政征用体系不仅包含了土地征收、文物征收、车船征收，还将一切符合“现实而紧迫的公益危机或公用事业的必需”的财货和劳务纳入其调整范围，开放性和包容性学说本身的特征所在，但庞杂的体系也会带来复杂的问题，因此也有必要对该说进行内部划分。分类的前提是抽象出诸多事物的共性，在共性的比较和择取中区分事物。然而哲学中每一次抽象过程往往会略去事物的某些个性，因此有必要通过多种途径加以抽象，尽量把共性多的事物归于同一类下17。土地作为不动产和人类社会最重要的财货18，其制度的规范显然是有必要特殊化的，这在物权法等领域已多有反映，在征用问题上更应如此；文物不仅是价值较高的特定物，而且其往往牵涉到专门的公法领域，所以也有必要独立。因此，若是从征用标的上作区分，我们似可以将土地、文物等与一般的财物分离；同样，行政征用有平和状态下的征用和紧急状态下的征用，而且后者所突显的问题更多，更有被重视的必要。所以，我们区分特殊行政征用和普通行政征用，前者指的是平和状态下的，用于公用事业需要的征用，如国家为基础建设而征用土地，对文物的征用，为解决贫困地区儿童入学问题而征用私人房屋充当校舍；后者则是在“紧急公益危险所必需”状态下的行政征用，如“98洪灾”中征用抗洪船只，“非典”中征用车辆、宾馆，边境地区的战备状态下征用劳力运输战略物资等，此类征用更具普遍意义。下文拟探讨普通行政征用程序。三、行政征用的立论根基有必要先澄清一个问题，即行政征收和行政征用的关系。国内通说认为两者的区别在于法律后果、行为标的和相对人能否取得补偿，前者是财产所有权的无偿移转，后者是财产、劳务等使用权的有偿征购19。国外如德、法诸国则将行政征收界定为对财产权的侵犯，包括剥夺所有权和使用权，后者属于行政征用的范围20，所以是一种广义的征收概念。基于国情，我们还是应该将征收和征用加以区分，但由于两者在许多方面存在着共性，尤其是都以公益为目的而以强制方式获取相对人财产权益21，所以在研究中完全可以借鉴国外的学说。西方关于征收制度（广义征收）的理论经历了从古典征收到扩张征收的变迁。伴随保障私有财产绝对不可侵犯理念，古典征收理论首先确立22。该理论在征收标的上一般仅限于土地及建筑物，至多也是有体物的所有权和他物权，且通常是将人民财产权由私用转为公用，以财产权“移转”到国家手中为其特色。古典理论还要求“公用”的目的必须是具体的，充足的，如有一个现实的公共事业抑或是公用事业单位存在23，并在全额范围内加以补偿——这显然是受到私法上损害赔偿理论极大影响的结果24。可见，古典征收理论“私”的出发点使它具有强烈的内敛性。随着“夜警国”向“全能政府”的转变，以及后来出现的“福祉国家”，现当代国家承担了愈来愈多的任务，行政渗透到社会的每一个角落，这一现象在二战后表现得尤为明显。国家开始征收的私人财产权，并非全然为了公用，也是为了其他的公共利益，例如为了广大无屋可居的公民，国家利用土地改革的机会，征收地主土地来建筑住宅，并售予私人。伴随着公用转换成概括的公益，公用征收的名称也改成了公益征收。其内涵也由原来的“财产权剥夺”扩展为对财产权一个“合法、但有补偿义务的侵害”，这种进展可称为“扩张征收概念25”。其更多“社会化”的出发点使征收的严格限制弱化了。这一理论在魏玛宪法第一五三条第二项表现得淋漓尽致：财产征收，惟有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有征收之诉讼，由普通法院审判之。这似乎也反映了社会法和公益性在现代法中的优越地位，传统的各个部门法分枝表现出“广义的趋同26”。古典征收理论和扩张征收理论相比，有着显著的差异。前者在概念上过于狭隘，使得人民财产权利的诸多方面暴露于法律的空白；后者实际上将几乎所有因公权力造成的侵害视同征收，不仅与现代行政法的法定、限权、比例等基本原则相符，还在更广阔的意义上保护了当事人对公权力的信赖，因此，“扩张”的是相对人的权利而非行政主体的权力。在公益的界定上，应注意如下几个方面：其一，征用是由于公用事业需要或紧急状况。其二，征用虽非公用事业之需要，但其目的主要是实现政府职能和任务，尽管产生了有利于私人的间接利益，根据利益衡量原则，公益远远大于私益，应认为是可以征用财产的公益。其三，若既有直接的公共利益，亦有直接的私利益，如电力公司、电信公司、煤气公司等公用企业需获取集体土地的使用权以开展业务，一般不应允许采用财产征用手段。其四，直接服务于私人利益，但间接产生了有利于公众利益的情形，不应认为此属可予征用财产的公益27。可见，即时强制的性质定位，以公共利益的存在和紧急迫切为起点，以平衡补偿的必然和保障为底线，加之对当事人以充分的“信赖保护”，成为现代行政征用制度的立论根基。四、普通行政征用理念和程序的构想任何事物的发展，一切活动的进行，都须依照一定的程序。程序不是消极反映行为的存在过程，而是在于有目的地对活动进行规制，使之公正、合理28。在英美国家首先确立的“正当法律程序原则”作为保障公民权利的一道屏障，已经为多数国家所效仿。行政征用程序的价值在行政征用行为的过程中同样是不可估量的。尽管在适用法律、确定责任等方面存在区别29，行政征用仍属于行政强制法中的“即时强制”措施，将在行政强制立法中予以规范，而行政征用的程序将由行政程序法规范30。“即时强制”是行政强制的一个类型，是指行政主体根据目前的紧迫情况没有余暇发布命令，或者虽然有发布命令的余暇，但若发布命令便难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或制度31。普通行政征用通常是行政机关在紧急状态下的征用，可以依据行政命令强制实施，如因抗击非典之需而紧急征用某些物资；特别紧急的甚至可以即时强制征用，事后按行政权限补办批准手续，如需要立即征用车辆运送非典病人、疏散健康人群等32。上述事例中公安机关对运送医疗仪器车辆即可用普通征用制度加以解决。以下拟结合事例对普通行政征用程序加以分析和构建33。一．法律依据现代行政法的比例原则和法律保留主义要求政府被严格限定在法律的框架内，尤其是那些可能对公民权益造成重大损害的限权行为。普通行政征用固然属于这一范围，因此也应当寻找法律上的依据。就本案而言，《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）第二十五条规定：传染病暴发、流行时，当地政府应当立即组织力量进行防治，切断传染病的传播途径；必要时，报经上一级地方政府决定，可以采取下列紧急措施：……（三）临时征用房屋、交

通工具……县级以上地方政府接到下一级政府关于采取前款所列紧急措施报告时，应当在规定的时限内作出决定。尽管在最近出台的《突发公共卫生事件应急条例》中没有关于行政征用的规定，但许多地方的配套规章对此加有补充34。在SARS被政府界定为突发性传染病，且处于发病高峰期时，医疗仪器对病人康复和切断病源是必需而紧迫的，所以运送医疗仪器的车辆显然在被征用的范围之内。这使得征收有了法律的根基。然而，现实中发生需要紧急征用的情况很多，我们不可能针对每一种可能的事件制定一个特别法，由此提出了对统一的《行政征用法》的强烈要求。这部法律首先要解决的问题是如何界定需要征用的状态，我们认为，既然行政征用是以公益性为立论根基的，那么公共利益的紧迫状态便是征用的必要条件。这里的公共利益包括公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环保、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其他公共利益。只要以上的任何一种公益处于现实的危险状态，就可以启动行政征用程序。二．征用与被征用主体主体，即行政征用过程中权力的享有者和义务的承担者。根据行政法理论，行政主体可分为职权性主体和授权性主体。前者是指根据宪法和有关组织法的规定，在成立时就当然获得行政职权的组织；后者是根据宪法和有关组织法以外的行政法律、法规的授权而获得行政主体资格的组织。《传染病防治法》中所指的“当地政府”当然是包括公安等行政机关在内的，而其在性质上属于授权性主体，可以对外独立承担法律责任，符合责权统一的思想，所以事例中的公安机关可以作为征用的主体。被征用者包括机关、团体、企业事业组织和个人，事例中的搬家公司符合这一范围。事实上，行政征用权是国家基于主权而生的权力，由代表国家的行政机关行使。如抗非典中的“防治非典指挥部”；抗洪抢险中的防汛指挥机构；戒严中的国务院，地方人民政府；国家安全机关的工作人员等。在这里要区分征用主体和征用执行主体，征用主体以享有法律赋予的征用权力为要件，而执行主体一般是公安部门，即有实际的强制执行力的机关。而相对方可以是财产的所有者或关系人，如被征用房屋、车船的所有人、使用人、抵押权人等，也可以是具有劳动能力的公民。有了较为明确的范围，就可以用恒定与不可转化的眼光来认定主体和主体行为。三．征用程序程序问题是行政征用的核心，包括事前的调查、审批和命令发布；事中的执行程序和当事人异议；以及事后的补偿。程序理念的中心问题是：不在于公民是否有某种权利，而是在行政机关行使权力对公民可能产生不利结果的时候，需要遵守一个公正程序35。征用事关相对人的财产权，所以事先的调查和审批是不可或缺的环节。由于公益危险的紧迫性，所以在查审中无需也不可能听取和征求当事人的意见。尽管此与“公民有权利在合理时间以前得到通知”的程序原理有相违背之处，似有扩张行政之嫌，但在两个利益的衡量中我们显然会选择更为紧迫和重大者——公益。查审之后是征用人以书面形式下达行政命令。当然，若是形势实在紧急以致书面下达命令也将陷于迟延，那么征用人可以在拟制命令的同时即执行征用，并采取口头命令方式，但征用人对此负有举证责任。命令中应当写明内容包括：征用事由，法律依据，征用机关，征用时限，对当事人相关利益加以保护的保证，概括的事后补偿范围，救济手段和责任承担方式等。这就保证了当事人了解行政机关的论点和根据的权利，那么是否有必要保障他辩护的权利呢？换句话说，是否应该设立一个听证的程序呢？我们认为，在此情形下，听证程序的展开显然属不必要之举，而且突发的危险必然牵涉行政机关的大量精力，事实上也无暇顾及听证事宜，由此原则上命令的决定和发布不适用听证程序。但命令送达程序是不可少的，而且多在征用人执行的当时送达，此亦属依法行政的题中应有之义。至于执行人员有义务在执行中出示证件等实属常识，故于此不赘。具体到事例中，公安机关在收到医院的求援后，可以通过调查选取离事发地较近的一家搬家公司，并书面通知其征用事宜，写明相关事项，尤其是对于公司搬运人员将不会被感染上非典的保证、补偿范围以及责任的承担，由此可以抑制一般民众的“恐非”心理，即使此钟心理未被克服，相对人提出异议，征用也造样进行，否则相对人应承担相应的责任，这体现了行政优益的原则。四．补偿理论在这一问题上主要有既得权说、恩惠说、社会职务说、特别牺牲说、公用征收说、公平负担说等多种观点，其中特别牺牲说逐渐占据主导地位。该学说认为：国家原有使人民负担义务之权力，人民有服从其命令之义务，唯如非加于一般之负担，而仅使特定人受特别牺牲时，自应予补偿，俾合于正义公平之原则36。根据特别牺牲说自然地引出“合理补偿”理论。所谓"合理补偿"，是指补偿数额与被征用财产的实际价值或被征用人的实际财产损失相当，这是公平正义观念的产物。此处所谓的“损失”包含直接损失和间接损失两类，前者指因征用行为带来的具有直接的因果关系的物质损失，通常是财物被征用时的市价，目的在于回复被剥夺之权利，因此是客观价值的补偿，也称为“后果补偿37”。如事例中的被征用车辆的油费、司机的出车费、搬运工的劳务费都属此类；后者是由征用引起的，不能由实体补偿和后果补偿方式而给予任何补偿的损失。由于此类损害的不可计算性，各国一般都会给予估量的适当补偿，如日本就有生活权补偿、事业损失补偿、生活再建设补偿等细化的分类38。在事例中，该类补偿似乎也没有直接的显现，若我们假设车辆被征用后一般民众对该搬家公司产生恐惧之情，以为其工作人员在搬运过程中染上非典，均不敢与其发生业务，使得公司营业额直线下降，由此公司便有理由请求政府在其营业损失的限度内给予补偿，此处的补偿属于间接损失补偿。五．救济手段行政征用引起的纠纷，主要表现在两方面：一是征用行为是否合法引起的纠纷，主要包括征用主体、征用目的及程序等是否合法；二是因补偿问题引起的纠纷，有补偿费归属的纠纷和补偿费金额争议之分。对于以上纠纷引起的侵权行为，可以先申请行政复议，对复议裁决或决定不服，再向人民法院寻求救济。亦可不经过复议，直接向人民法院提起行政诉讼。事例中的搬家公司若在事后就上述问题有不服的，可以申请复议以审查行为的合法性与合理性，亦能够提出行政诉讼要求法院变更非法行为。六．根据以上分析，在此试拟出“普通行政征用法草案大纲”第一章 总则 ·为了规范行政征用行为，维护国家和社会公共利益，保护征用当事人合法权益，根据宪法，制定本法。·规定普通行政征用适用于公共利益处于紧迫危险的状态下，包括公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业以及国家法律规定的其他公共利益均在此限度内。·在中华人民共和国境内进行的行政征用适用本法。·征用应当遵循法定原则、必要性原则、强制和预防相结合原则、协助执行原则、合理补偿原则。第二章 普通行政征用当事人 ·行政征用当事人是指在行政征用活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括征用人、征用执行人、被征用人等。·被征用人是财产的所有者、关系人和一切有劳动能力的人。公民，法人及其他组织均包含在内。·征

用人是依法进行行政征用的国家机关。必须具有法律、法规授权或者其他机关的委托；具有独立承担法律责任的能力；具有以及法律、行政法规规定的其他条件。·征用执行人是受征用人委托执行行政征用的主体，一般是公安机关。·征用人移转财产所有权、获得使用权，征用劳务，应该对被征用人加以平等保护，不得在征用过程中损害其他社会公共利益和个人利益。·被征用人享有要求征用人和执行人出示征用决定书并说明理由、提出并保留异议、保护自己其他合法利益、要求合理补偿、提起行政复议和行政诉讼的权利；负担协助执行征用的义务。·征用人和执行人必须依法征用，同时享有强制执行的权力。第三章 普通行政征用程序 ·征用前需要经过调查、审批程序，若情况紧急，则无需听取和征求当事人意见。·征用需要通过行政命令发布。命令原则上由行政机关通过决定的形式作出而不举行行政听证。决定书中应该载明征用事由，法律依据，征用机关，征用时限，对当事人相关利益加以保护的保证，概括的事后补偿范围，救济手段和责任承担方式等事项。·执行人员在执行中应该出示工作证和书面行政命令。但若情况十分紧急可以在事后出示行政命令决定书。·当事人在被征用中可以提出异议，除非其有明确证据证明征用纯属违法，原则上不中止执行。·征用补偿遵循“合理补偿”原则，包括对直接和间接损失的补偿。·直接损失指因征用行为带来的具有直接的因果关系的物质损失，以实际补偿为原则，且当事人无需举证；间接损失是由征用引起的，不能由实体补偿和后果补偿方式而给予任何补偿的损失，以适当补偿为原则，并应由当事人对其间接损失举证。第四章 监督检查与救济·各级人民政府其他有关部门依法履行与行政征用活动有关的监督管理职责。·被征用人对征用人的征用行为不服的，可以申请行政复议，复议期间除非申请人有确切的证据证明公共利益的危险状态不存在，不得以任何其他理由中止征用行为。·被征用人对复议裁决或决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，寻求司法救济。亦可不经过复议，直接向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外。诉讼期间也不得以前述以外的理由中止征用行为。第五章 法律责任·征用人在执行职务中，侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定给予赔偿，这里的赔偿是惩罚性的而非补偿性的。·公务员在征用执行过程中有非法剥夺、限制他人人身自由；违法实施征用或者收取费用；玩忽职守，不履行法定义务以及其他违法乱纪行为的应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第六章 附则·不同紧急状态下的具体征用方式和程序适用全国人大其他法律的规定。·本法自××××年×月×日起施行。以上观点纯属一己之见，解决问题的根本还是建议国内尽早制定《行政征用法》。结语传染病的流行，将严重危及社会全体成员的生命健康，有必要对个人自由和权利的限制，既是为了社会，为了公众，为了他人，也是为了使个人更好享有自由和权利，两者是统一而不是对立的，这就是法治的人文精神所在39。限制的典型便是法律规定在紧急情况下，可以征用个人财产，这时法律所保护的社会利益、公共利益中，同样包含着被征用者的个人利益。而且，法律还同时规定，对被征用财产，必须给予补偿。这同样体现了法律对于被征用者的体恤。但是，权力本身的扩张属性使我们不得不对其多加警惕。尽管在行政征用的立法、制度建设方面还不健全和完善，但我们可以在现实中寻求切合实际的依据，在法律的规范之内，以法律的公平公正价值为目标，合理使用自由裁量权力40。事前对权力的限制可能会在种种理由下而被突破；事后的救济往往为时过晚；由此，对内容最好界定的重任历史地落到了形式的肩上，行政程序的法治化要求自然成为百年不变之局。[重要参考文献]①应松年主编：《行政法学新论》，北京：中国方正出版社1998年版②陈新民：《中国行政法学原理》，北京：中国政法大学出版社2002年版③胡建淼：《行政法学》，北京：法律出版社2003年版④姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社1999年版⑤林纪东：《行政法》，台北：三民书局1993年版⑥沈开举：《行政征收研究》，北京：人民出版社2001年版⑦王克稳：《论行政征收》，载《行政法学研究》1994（4）⑧叶必丰、何琳：《行政即时强制界说》，载《求是学刊》2000（1）⑨张志泉：《行政征收与行政征用制度比较分析》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2001（6）⑩思源：《公共危机处理中的公共利益的彰显与公民个人权利的消减》，载《清华大学法学院》（http://www.law.tsinghua.edu.cn/）2003－6－151 消息来源：京华时报2003—4—282 也即拉德布鲁赫所说的“应然、欲然、实然”间的差异。3 “拷问”一词于“非典”期间在网上颇为流行，多有“拷问法治”、“拷问宪政”等搭配，笔者在此加以引用。4 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第263——264页5 张正钊、李元起等编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第132页6 马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第321页7 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第309——310页8 具体可参见：沈卫中：《我国行政征用制度的缺陷与完善——兼谈我国的土地征用制度》，载《兰州学刊》2002（3），第50页9 马怀德前揭《行政法与行政诉讼法》，第321页10关于如何理解广义的行政征收概念，可参考：屈茂辉、张红：《论征收法律制度的几个问题》，载《法学评论》2003（2），第50——57页11吴超云、孙东：《从财产权保障的角度谈财产征用中的公益涵义》，载《山东电大学报》2003（1），第41页12张志泉：《行政征收与行政征用制度比较分析》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2001（6），第62页13高景芳、章琴、张红曼：《论行政补偿的宪法基础》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2003（3），第78页14姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第220页15胡建淼前揭《行政法学》，第264页16高轩：《略论财产征用制度》，载《经济师》2003（2），第55页17陈晏清、王南湜、李淑梅：《马克思主义哲学高级教程》，南开大学出版社2001年版，第128页18参见拙作《从农地使用权到土地所有权》，载《中国农村研究网》（http://www.ccrs.org.cn）2003—5—1819王克稳：《论行政征收》，载《行政法学研究》1994（4），第17页20陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出

版社2002年版，第267——268页21刘东生：《行政征用制度初探》，载《行政法学研究》2000（2），第28页22古典征收理论以1874年的《普鲁士邦土地征收法》为典型。23屈茂辉等前揭《论征收法律制度的几个问题》，第50页24陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2000年版，第421——422页25陈新民前揭《中国行政法学原理》，第268——269页26参见拙作：《广义趋同论——从<民法典草案>的人格看经济法与民法的合一》，载《法律图书馆》（http://www.law-lib.com/）2003—5—1527吴超云等前揭《从财产权保障的角度谈财产征用中的公益涵义》，第42页28沈开举：《行政征收研究》，人民出版社2001年版，第154页29叶必丰、何琳：《行政即时强制界说》，载《求是学刊》2000（1），第73页30袁曙宏：《非典时期关注行政征用》，载《中国法院网》（http://www.chinacourt.org/）31【日】原田尚彦：《行政法要论》（全订版），日本学阳书房1986年版，第200页以下，转引自姜明安前揭《行政法与行政诉讼法》，第235页32袁曙宏前揭《非典时期关注行政征用》33鉴于我国目前没有《行政征用法》，我们只能从《传染病防治法》、《人民警察法》、《国家安全法》、《戒严法》、《水法》等相关法律法规的零星规定中寻求参照。34如《山东省突发公共卫生事件应急办法》第三十四条规定：县级以上人民政府在必要时可以依法作出停工、停业、停课，限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其他人群聚集活动及临时征用房屋、交通工具的决定。35董佩林：《试论我国现行的行政征用制度》，载《法学论坛》2001（3），第17页36林纪东：《行政法》，三民书局1993年版，第408页37姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第789——796页38张强等编：《国际投资纠纷与预防案例分析》，山西人民出版社1996年版，第165页39应松年：《人文关怀是法律的固有属性》，载《中国普法网》（http://www.legalinfo.gov.cn/）40张志泉前揭《行政征收与行政征用制度比较分析》，第64页