律师在法律秩序建构中的作用/谢佑平法律论文网

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律师在法律秩序建构中的作用 重庆,现代法学 1998.01 谢佑平/陈运雄 在人类社会中，法律以权利为本位，以义务为保证规范着人们的利益。但是，利益的实现并不是一帆风顺的。利益的不平衡性，必然使人们在追求自身利益的过程中衍生出诸种冲突。从法理学角度考察，社会冲突是指法律所确认和保护的权利与义务处于非正状态，即：权利主体在行使权利时，超越了法律预先设定的界限，造成了对其他权利的妨碍或侵害；或者说，义务的承担者没有遵循法定的义务约束，而作为或不作为，导致了对相对人权利的侵害。 建立符合自身利益需要的法律秩序，是统治阶级稳固统治地位和维持社会存续发展的理想方式和必由选择。 法律秩序的建构，离不开法律的制定、法律的认知、法律的实施等活动。法律，是由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范，它通过对人们权利与义务内容及其关系的规定，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和法律秩序。法律的作用，正如古罗马查士丁尼所说：“皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固，这样，无论在战时或平时，总是可以将国家治理得很好；皇帝不但能在战场上取得胜利，而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径，皇帝既是虔诚的法纪伸张着，又是征服敌人的胜利者。”〔1〕 法律秩序也是法律推行或实施的结果。在阶级社会中，法律建筑在权力或强力之上，依赖国家暴力支持而将其内容付诸实践。但是，仅靠国家强力的推行是不够的，过度的“强力”会使国家走向暴政和专横，扭曲法律自由与正义的价值，招致对法律的广泛抵制与踏弃，最终危及统治阶级企图建构的法律秩序。“社会控制并不只意味着强力，它必须建立在理性基础上，去追求人们所设想的正义目标。”〔2〕因此， 法律应使人类的各种要求和愿望在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地得到满足。法律秩序意味着一种关系的调整和行为的安排。真正有效的法律，应当奠定在人们普遍认同和遵循的社会基础之上，否则，法律秩序是脆弱的，难以持久的。 律师及律师职业的产生，法律服务业的出现，在法律秩序的建构和稳固中，具有十分重要的作用： （一）协助公民了解法律权利的内容法律是统治阶级意志的体现。统治阶级的意志在通过法律表现的过程中，需要借助法律形式、法律语言和法律技巧等外在形式。一般说来，法律对权利、义务的界定应当通俗易懂，明白无误，能为广大民众所知悉，以便于权利主体了解权利的内容。可以说，任何规范人们行为的准则和法律，都要体现特定的立法思想、意图和任务，制定出的法律，应当有恰当的表现形式，统一合理的布局和排列，贴切、规范的形式表述，技术处理的法律语言。如果法律意图不明，涵义不清，界定不准，语言含混，那么，必然造成法律理解的障碍。法律本身应当是准确、严谨、明细和具体的，便于公民对法律权利内容的掌握和了解。但是，实践表明：法律是复杂的，规范、统一、明确的法律语言中隐含的统治阶级的立法意图，一般公民难于理解。而且，统治阶级在借助国家强力推行法律的过程中，可以运用权力解释法律和修正法律的意义，使自己的意志随时法律化。这更增加了公民对法律内容了解的难度。“由相对独立的职业团体所操纵的专门机构对法律的解释，这种解释浸透了自己的论证技巧，保证了其权力受到法律限制的那些人并不能最终决定法律的意义。”〔3〕因此，法律的内容或意义，是统治阶级决定的， 要准确地理解它，对一般公民来说，不无困难。 借助律师的法律服务，公民可以了解法律权利的内容，把握统治者的立法意图。律师是法律方面的专家，熟悉、精通法律，为公民解答法律问题，是律师的业务之一。在古罗马，早期的法学家便把协助公民了解法律内容作为自己的职责。当时，法学家的实际活动内容，主要有三个方面：（1）对于具体法律问题提出解答（respondere）。 法学家之间发生意见分歧时，往往公开进行激烈论战；（2 ）撰拟契据（cavere），并在当事人进行法律上活动时担任他的顾问；（3 ）协助当事人为诉讼行为（agere），并向他指示应采用的诉讼程序。〔4〕律师从法学家中分离出来后，解答法律，向公民阐释法律的内容，协助公民了解法律权利的内容，仍是律师业务的主要构成。 现代法理学认为，公民认知法律，是公民遵守法律的前提，是法律秩序建构的基础条件。因此，通过律师的法律服务，使公民了解自身所享有的法律权利的概念、内容和界限。有利于统治阶级实现自己的意图，建立和维护有利于自己的社会秩序。在阶级社会中，掌握国家政权的阶级总是根据自己的需要和利益，将大部分社会关系纳入法律的控制之下，即运用一般的规则、标准和原则的法律形式对之加以确认、调整和维护，使其成为特定权利和义务关系。法律规范所具有的一般性、普遍性、规范性的特点，又能给人们提供行为模式，“即告诉人们如何行为——可以如何作为，应当如何作为或不作为、必须如何作为或不作为，从而使得人们的行为具有确定性、有效性和合理性；而且还给人们提供了行为的方向，使人们能够预测自己和他人的行为指向和后果。 ”〔5〕因此，律师的法律服务，有利于帮助人们了解法律权利的内容。这也正是法律规范所确认的法律上的权利义务关系转变为现实生活中的法律关系的前提，离开它，法律秩序将难以建构和稳固。 （二）协助公民正确行使法律权利 法律秩序本质上也是一种互动的、充满生机活力的权利义务关系构成体，是社会主体在法律允许的范围内行使权利、履行义务的结果。公民能否正确地行使权利，也与法律秩序的建构及其稳定有密切关系。 了解了自身法律权利内容的公民，并不意味着一定能正确、有效地行使法律权利。司法实践表明，律师及律师职业所提供的法律服务，在公民正确行使法律权利中具有重要作用。这种作用突出表现在两个方面，一是充当公民或团体法律顾问，为社会主体行使权利出谋划策，指明正确方向，提供行为指南，坚定权利信念；二是直接充任社会主体的代理人，代理社会主体行使权利。在代理权限内，成为法律权利的直接行使者。

法律权利是对社会主体在一定限度内的行为自由的法律确认。从理论上说，社会生活中的每一个权利主体都应该依法行使自己的法律权利，自觉成为法律秩序网络中的合格成员。然而，法律权利体系是复杂的。这种复杂性常常使权利主体在行使自身权利时陷入手足无措、难以抉择的境地。一方面，法律权利实现的途径具有多样性特点，同一权利可以通过不同方式予以兑现，如：在古罗马，对某一自然物的占有，既可能通过皇帝赐予的方式获得，也可能由家庭继承而来。同样，对自己所有的物权的处分，既可以出售转让，也可赠与他人。在权利实现的多种途径中，律师可以为当事人提供最符合法律要求和自身利益的选择。另一方面，法律自身的局限性，也是社会主体在行使权利时需要律师帮助的原因。由于社会生活的复杂性和出于立法技术方面的考虑，立法者只能以法律形式确认那些基本的即较为重大的权利，而不会企求也不可能把所有的权利都明文宣布出来。因为每一法律角色应当享有的权利是不胜枚举的。从法律来加禁止的就是可以作为的原则出发可以推导出社会主体享有的权利极其广泛。因此，如何对待未被明文列举出来的权利，也是社会主体在法律秩序建构中所面临的难题。因为，表现在法律中的权利与未表现在法律中的权利，两者之间存在内在联系，正确认识后者及两者的关系，有利于更好地使前者付诸实现。实践表明，律师作为法律专家，在这方面有所作为。通过法律顾问工作可以使社会主体坚定法律权利的信念，正确地行使法律权利。 直接担任权利主体的代理人，代理其作为或不作为，以实现其法律权利，履行其法律义务，也是律师及律师职业协助法律权利正确行使的表现之一。由于享有权利的社会主体在社会生活中扮演的角色纷繁复杂，出于对自身职业“与法律相隔甚远”的考虑，将“与法律有关”的事务交给律师，委托律师代为办理，以更好地实现自己的法律权利。这种状况从古罗马一直延续至今，只是在可代理的范围上不同而已。古罗马的律师从事的非诉讼法律事务，主要集中在诉讼文书的撰写、合同契据的拟定和法律咨询上。在现代社会，律师的非诉讼业务范围十分宽泛，在“社会的各个领域，如总统竞选、租赁房屋、买卖住室、订立遗嘱、处理财产、设立公司、银行信贷、国际贸易、文化教育等等，都有律师活动。”〔6〕在我国，律师也有较广泛的非诉讼法律事务范围， 如：律师可以代理专制、商标法律事务，代理企业设立法律事务、代理税收、许可证法律事务，代理合同谈判与签约法律事务，代理行政复议、调解和仲裁，等等。 （三）协助公民救治被侵害的权利 法律秩序是以权利和义务形式所表现出来的社会关系。法律权利主体的差异性和利益的不平衡性，不可避免地导致权益冲突。任何社会矛盾和斗争，实质上都可以归结为权利、利益之争。法律权利体现了统治者的意志，但是，法律权利并不自然地与实际的利益分布状态相一致。导致不一致的可能性包括：由于主客观方面的原因，没有能够全面、真实地了解社会需要和社会成长状况，使法律的规定脱离社会实际；实际的利益分布状况不符合统治阶级的利益需要和社会改造目标，因而立法需要压抑某些阶层的利益需要，支持另一些人的利益要求。这种利益的差别性，是导致权益冲突或者法律秩序遭受破坏的重要原因，于是，侵权行为不可避免，既定的法律权利将难以兑现而成为一纸空文。正如我国古代杰出的思想家荀况所说：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界，则不能不争；争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之。”〔7〕这是其一。 其二，社会主体在行使权利的过程中，由于对权利内容的不了解或者行使方法的不当，也会造成他人权利的损害。权利应该是平等的和制衡的。一方面，法律鼓励人们主动地追求和行使自己的权利；另一方面，它也提醒人们注意法定权利的界限和社会所能提供的实际条件，不要盲目地、非善意地主张权利和滥用权利，并要求人们寻求使自己的权利、同时也使别人的权利得以共同实现的方法。然而，权利主体不顾权利相对人的法定义务范围和实际履行能力去追逐自我利益的非法行为仍大量存在，这就给法律秩序的建构和稳定带来了威胁。因此，积极救治被侵害的法律权利，恢复被破坏的法律秩序，也应当成为统治者必须关注的重要问题。 任何社会主体的正当权益，无论是个人权益、团体权益还是公共权益，都应当受到社会的尊重和法律的保护。任何社会主体之间所存在的权益争议、纠纷或侵害，都应当在公平原则下予以解决，以救治被侵害的权益，实现权益的正常状态和社会的法律秩序。救治被侵害的权利或者权益冲突的解决，实质上，是使受冲突所影响的合法权利与义务的内容得以履行和实现。解决冲突，意味着：第一，使存在争议的事实状态以及与之相关法律规则得到冲突主体的认同，化解和消除社会主体对争议权益的事实状态以及与之相联系的法律的不同理解。第二，恢复权益的原始状态，排除权益行使的障碍，补偿冲突给权利或义务的实现所造成的实际损失。第三，维护被权益冲突所侵害的社会关系和法律秩序，使法律或统治秩序的尊严与权威得以尊重和实现。因此，权益冲突的解决，也可以说，是实现合法权益和保证法定义务的履行，最终使冲突得以遏制，避免和减少冲突的发生，维护社会存续所必需的法律秩序。 在人类历史上，救治被侵害的权利或者权益冲突的解决，经历了由“自力救助”到“公力救助”的发展过程。法律制度史表明，在原始社会中，当人们对自然物的占有彼此发生争执时，解决冲突的基本形式是氏族组织在公共道德律支配下的仲裁或者冲突双方“弱肉强食”的暴力争斗。在没有法官，没有诉讼，甚至连权利概念都不存在的十分单纯质朴的氏族制度中，是无所谓行政救助、司法救助等公力救助形式的。“自力救助”的作用受社会条件的局限，它是以氏族团体的存在为条件并以此为后盾的。当氏族团体不复存在时，单个力量在暴力争斗中就显得相当薄弱。而且，每一次自力救助往往意味着更大的复仇性暴力的产生。因此，自力救助的条件一旦丧失，这种解决冲突的方式必然随之退出历史舞台。 对权益冲突进行国家干预，实行公力救助，发轫于阶级社会的启端。在奴隶社会，社会成员间的权益冲突日趋普遍和强烈，使社会存续必然的生活秩序受到严重威胁。而当社会生活秩序的一般要求上升为统治阶级意志时，每一私人间的权益冲突就必然也是个人与现行统治关系的冲突。正如马克思所说，随着私有制的出现和分工的发展，“也产生了个人利益或单一家庭的利益与所有互相交往的人们的共同利益之间的矛盾；同时，这种共同的利益不是仅仅作为一种‘普遍的东西’存在于观念之中，而且首先是作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实之中。”〔8〕因此， 为了调节私人利益之间以及私人利益与公共利益之间的冲突，公共利益才以国家的姿态而采取的一种与实际利益脱离的独立形式，

也就是采取一种虚幻的共同体——国家的形式。在国家中，各个个体都在追求着自身的特殊利益，这种特殊利益往往与共同利益不相符合。追求特殊利益所导致的冲突，使得通过以国家姿态出现的虚幻的普遍利益对特殊利益进行现实干涉和约束成为必要。因此，可以说，国家是表面上凌驾于社会之上的暴力实体，它一产生就负有用强制力缓和各种权益冲突的历史使命。对于日趋严重和普遍的权益冲突，国家必然按照自己的意志，从社会共同利益出发，进行干预，用国家力量取代“自力救助”。于是，“公力救助”形成了。与权益冲突及其危害程度的多样性相适应，国家解决权益冲突的公力救助在方式上，也是多种多样的。在公力救助的诸种方式（行政救助、仲裁、调解、诉讼等）中，司法救助，即诉讼，最为规范，形式效力最为明显。 诉讼，是社会主体在其合法权利受到侵害或与他人利益发生冲突时，由国家设定的审判机关通过行使审判权保护其合法权利的方式。诉讼的产生，本质上是基于对合法权利予以保护的实际需要，因为，法律权利的存在，本身意味着国家保护机制的不可缺少。在法律社会中，权利不仅仅是简单的法律宣告，还必须有相应的保护机制，才能使权利在受冲突所致的损害情况下能够得以补偿。因此，落实权益冲突发生时的救济措施，对于实现权利的真正价值，是十分重要的。权利倘若流于书面的堂而皇之的规定，而没有关于保护权利的手段，或者惩戒越权行为和侵权行为的程度、方法，则合理的社会利益分配规则难免落空或只是美妙的承诺。〔9〕因此，可以说，任何一个典型法律权利的完整的法律可能包括：积极行为；请求相对人履行法律义务；与违反法律义务相联系的对主管机关保护的寻求。〔10〕国家职能的强化，诉讼机制的出现，使法律权利实现内部结构的完整化和合理化成为可能。 律师及律师职业是帮助当事人救治法律权利的重要角色。自古罗马始，律师就与救治法律权利的主要途径——诉讼，相伴相随。代理当事人出席法庭审判，发表辩论，是律师的主要业务。“罗马的保护人有权对当事人出席法庭审判，发表辩论，是律师的主要业务。“罗马的保护人有权对当事人在诉讼上给予帮助，在法庭上为当事人进行辩护或代理，实质上就是充当辩护人或代理人。罗马《十二铜表法》中有多处规定出庭辩护和依法进行辩护的条文。”〔11〕在现代诉讼中，律师在诉讼中的影响更加广泛和深远，成为救治法律权利的诉讼中不可或缺的重要成员。如：我国《律师法》第25条规定，律师可以“……接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告；申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；代理各类诉讼案件的申诉；……。”司法实践表明，我国律师在维护社会主体的法律权利和建构社会主义法律秩序中，发挥着十分重要的作用。 注释： 〔1〕（古罗马）查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》， 北京：商务印书馆1996年版，第1页。 〔2〕梁治平：《法辩——中国法的过去、现在与未来》， 贵州人民出版社1992年版，第201页。 〔3〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译， 中国政法大学出版社1994年版，第62页。 〔4〕（古罗马）查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》， 商务印书馆1996年版，第11页。 〔5〕卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994 年版，第213页。 〔6〕陈卫东等：《中国律师学》，中国人民大学出版社1990年版，第26页。 〔7〕《苟子·礼论》。 〔8〕《马克思恩格斯全集》第3卷，第37页。 〔9〕袁岳：《论权利的双重法律保障》，《学习与探索》1990 年第2期，第51页。 〔10〕朱景文：《法的一般理论》，辽宁人民出版社1986年版，第15页。 〔11〕茅彭年等：《中国律师制度研究》，法律出版社1992年版，第14页。