公证法律救济论/冯兴吾法律论文网

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公 证 法 律 救 济 论 冯兴吾 刘文辉 包宁平 内容摘要：在公证程序中，由于各方面原因造成公证当事人或其他利害关系人的损害，有损害就应当有救济。本文分析了公证法律救济的特征，研究了公证法律救济的各种方式，并提出了完善我国公证法律救济的建议。 关键词：公证　法律　救济 救济在经济领域，就是指帮助，使脱离困难或危险的意思。在法学领域，就是指某种权利受到或可能受到某种行为侵害时，如何纠正、矫正或者补救的问题。公证法律救济，是指公证机构在办理公证过程中，公证当事人或利害关系人对其合法权益受到或可能受到公证行为侵害时，依法请求有关机关采取措施纠正、矫正或改正，以保护其合法权益的活动。一、公证法律救济的特征从性质上分析，公证法律救济是一种权利，一种补救的方式或途径，同时，也是国家为及时、公正维护公证当事人或利害关系人的合法权益，而设立的一项法律制度。㈠权利性公证法律救济是公证当事人或利害关系人所应当享有的一种权利，即当公证机构的公证行为侵害了公证当事人或利害关系人的合法权益时，所享有的请求有关机关采取纠正、补救和保护措施的权利。㈡事后性事后性是指公证当事人或利害关系人只能在其权益受到侵害时才能行使，而不能主动、积极地行使这一权利，这是由救济的本质特征决定的。㈢合法性合法性是指公证法律救济的程序的启动必须符合法定的构成要件。这些构成要件包括主体是公证机构，客体是为具体的公证行为所侵害的公证当事人或利害关系人的合法权益。㈣从属性从权利产生的先后顺序和所处的地位分析，公证当事人或利害关系人的合法权益受到侵害前的权利为原权利，处于主权利的地位，其受到侵害时，救济权利随之产生，从某种意义上分析，这里的公证法律救济权则处于后位的，是从权利，具有从属性。公证法律救济虽处于从属地位，但在公证制度中具有十分重要的意义。主要体现在以下两个方面：①公证法律救济是公证当事人或利害关系人的一项权利。如果公证法律救济权被剥夺，也就意味着将有可能丧失其应有的原权利，因为没有救济则没有权利；②公证法律救济是权利主体的主权利能够实现的必要保障。当其权利受到侵害时，只有通过公证法律救济的方法，其主权利才能恢复，其损失才能挽回。否则，即使法律对实体权利和程序权利规定的再细致、再完善，如果主体不能享有平等而公正的公证法律救济权利，不能平等的参与公证法律救济程序，那么，实体权利也就难以维护。二、公证法律救济的方法㈠撤销公证书１、撤销公证书的主体⑴公证处⑵公证处的本级或上级司法行政机关２、撤销公证书的提起⑴公证机构⑵司法行政本级或上级司法行政机关⑶申请人或利害关系人３、撤销公证书的标准⑴公证文书不真实、不合法⑵公证文书确有错误或不当⑶违反公证程序４、撤销公证书的决定⑴司法行政部门发现本行政区域的公证机构出具的公证文书不真实、不合法的，应当责成公证机构撤销，并书面通知申请人。 ⑵申请人或利害关系人申请撤销公证文书的，公证机构应当自收到申请之日起30日内作出撤销或不予撤销的决定。㈡申诉１、申诉的主体⑴申请人⑵利害关系人⑶当事人２、申诉的范围⑴出具的公证书《公证程序规则》第55条中规定，当事人对公证处出具的公证书可以提出申诉；《安徽省公证条例》第40条规定了当事人可以对公证处出具的公证书提出申诉。⑵不予受理的决定⑶拒绝公证的决定⑷撤销公证书的决定⑸不予撤销公证书的决定３、申诉的对象公证处的本级司法行政机关。４、申诉的期限《安徽省公证条例》第40条规定，申请人或利害关系人可以自收到决定书之日起向主管司法行政部门提出申诉。《公证程序规则》第55条规定，当事人可以在接到公证书或者决定之日起60日内，向该公证处的本级司法行政机关提出申诉；与公证事项有利害关系的人，可以自知道之日起60日内向公证处的本级司法行政机关提出申诉。但提出申请的期限不得超过《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”因此，大部分公证人员则认为最长的诉讼时效期间为二年，但本文认为，这里的最长的诉讼时效期间应为20年。《公证程序规则》第55条之所以明确规定“自知道之日”，是因为还有“应当知道之日”。《中华人民共和国民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”因此，这里的最长的诉讼时效期间应为20年。５、申诉的决定⑴决定维护公证书正确的，维持原公证书⑵决定补正公证书内容正确，仅表述不当，应当责令原公证处收回公证书更正后重新发给当事人，不能收回的，由公证处另行制发补充性的公证书。⑶决定部分撤销证书公证书内容部分不真实或违反法律的，可以责令原公证处撤销对不真实或违法部分的证明。⑷决定撤销公证书公证书内容不真实或违反法律、社会公共利益的，撤销公证书。违反公证程序的，责令公证处补充必要的手续，无法补充或严重违反公证程序的，撤销公证书。㈢行政复议１、行政复议机关《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证当事人或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议。”对县级以上各级地方司法行政机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。由于长安公证处的设立，必然出现司法部作出的处理决定。因此，根据司法部《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第8条第3款的规定，对司法部的具体行政行为不服向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，

可以向国务院申请裁决。２、行政复议参加人⑴申请人申请人是依据法律规定申请复议的公民、法人或者其他组织。申请人资格在下列情况下可以转移：有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请复议；有权申请复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请复议。⑵被申请人作出引起争议复议的具体行政行为的行政机关是被申请人。⑶第三人同申请复议的具体行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，经复议机关批准，可以作为第三人。法律设置第三人制度的目的，是使同被申请行政复议的具体行政行为有关的法律争议得到统一解决，使合法权益受到侵害的公民、法人或者其他组织得到法律救济。３、行政复议的受案范围根据《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第5条第7项规定，公民、法人或者其他组织对司法行政机关作出的撤销、变更或者维持公证机构出具的公证书的决定不服的，可以向司法行政机关申请行政复议。４、行政复议的决定⑴维持的决定具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。⑵履行法定职责的决定被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。⑶撤销、变更和确认违法和重新作出具体行政行为的决定行政复议机关经对被申请复议的具休行政行为的审查，认为该行为具有以下情形之一的，依法作出撤销、变更或者确认行为违法的决定，必要时，可以附带责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的决定：①主要事实不清、证据不足的；②适用依据错误的；③违反法定程序的；④超越职权或者滥用职权的；⑤具体行政行为明显不当的。⑷行政赔偿的决定申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，行政复议机关经审查，如认为符合国家赔偿法的有关规定应予赔偿的，应在作出撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法的决定时，同时作出责成被申请人依法给予申请人赔偿的决定。⑸对抽象行政行为的决定申请人在申请行政复议时，一并提出对有关抽象行政行为的审查申请的，行政复议机关对该抽象行政行为有权处理的，经对该行为的审查，应当在30日内依法作出处理决定；其无权处理的，应当在7日内按照法定程序转交有权处理的行政机关作出处理决定，有权处理的机关应当在60日内依法作出处理决定。行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为具体行政行为所依据的规定不合法，行政复议机关有权处理的，应当在30日内依法处理；其无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，行政复议机关，应中止对具体行政行为的审查。　㈣行政诉讼１、行政诉讼原告、被告⑴原告根据《中华人民共和国行政诉讼法》第24条的规定，提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织是原告，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起行政诉讼；有权提起行政诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起行政诉讼。⑵被告行政诉讼被告是指原告指控其具体行政行为违法，经人民法院通知应诉的行政机关或法律法规授权的组织。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第1款规定，公民、法人或者其他经济组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第9条规定，对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由作出具体行政行为的司法行政机关应诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第1款和《若干问题的解释》第22条，经复议而起诉的案件，被告的确认分四种情况：①复议机关维持原具体行政行为的，以作出原具体行政行为的行政机关为被告；②复议机关改变原具体行政行为的，复议机关就是被告；③复议机关在法定期间内不作出复议决定的，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告；④复议机关在法定期间内不作出复议决定的，当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。２、行政诉讼的管辖⑴级别管辖基层人民法院管辖第一审行政案件；中级人民法院管辖对司法部所作的具体行政行为提起的行政诉讼的案件；以及本辖区内重大、复杂的司法行政诉讼案件。⑵地域管辖《中华人民共和国行政诉讼法》第17条规定：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖；经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。３、行政诉讼审理依据人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。例如，《安徽省公证条例》于2000年11月18日经安徽省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，自2001年1月1日起在安徽省施行。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。例如，人民法院审理宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区、内蒙古自治区等的行政诉讼案件，还要分别以《宁夏回族自治区公证条例》、《新疆维吾尔自治区公证条例》、《内蒙古自治区公证条例》为依据。人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规的规定制定、发布的规章。例如，我省的淮南市可以根据法律和国务院的行政法规制定、发布规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定发布的规定不一致的，以及国务院部、委制定的、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。４、行政诉讼的判决⑴维持判决具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，人民法院判决维持。⑵撤销判决具体行政行为有下列情形之一的，人民法院可以判决全部撤销或部分撤销，并责令被告重新作出具体行政行为：①主要证据不足；②适用法律、法规错误的；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。⑶履行判决被告不履行或者拖延履行法定职责的，人民法院判决其在一定期限内履行。㈤行政赔偿１、国家承担行政赔偿责任的构成要件⑴损害必须是国家机关及其工作人员以及法律法规授权的组织和行政机关委托的组织和个人的行为造成的——主体要件；⑵国家负责赔偿的损害必须是国家机关及其工作人员执行职务时造成的——行为要件；⑶损害必须是违法行为造成的，损害结果必须是现实已经产生或必然产生的，是

直接的，不是间接的——损害结果要件；⑷赔偿是法律规定的——法律要件。２、行政赔偿的范围我国《国家赔偿法》没有明确规定公证法律侵犯财产权的赔偿范围，应属“造成财产损害的其他违法行为。”但有下列情形之一的，国家不负赔偿责任：①行政机关实施的与行使行政职权无关的个人行为；②因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的；③法律规定的其他情形。３、行政赔偿义务机关行政赔偿义务机关，是指依法履行赔偿义务、接受赔偿请求、支付赔偿费用，参加赔偿诉讼程序的行政机关。经过复议的案件，由最初作出具体行政行为的行政机关为赔偿义务机关。但是，复议机关的复议决定加重损害的，复议机关就加重的部分履行赔偿义务。４、行政赔偿程序⑴单独提起受害人单独提起行政赔偿请求的，应当先向行政赔偿义务机关提出，赔偿义务机关在受理受害人的请求后两个月内不予赔偿或者请求人对赔偿数额有异议的，请求人应当在赔偿义务机关处理期限届满后的三个月内向人民法院提起诉讼。⑵一并提起或附带提起请求人在提起行政复议或提起行政诉讼中一并提出赔偿请求。国家行政机关向请求人支付赔偿费用或履行赔偿义务后，有权责令有故意或重大过失的直接责任人员承担部分或者全部赔偿费用。㈥公证责任保险赔偿１、保险赔偿范围⑴人民法院确定或经保险人同意由公证处与公证责任索赔当事人协商确定的因公证责任引起的赔偿金额。⑵人民法院收取的诉讼费。⑶其他诉讼费用。如律师代理费、差旅费及调查费用。⑷法律规定或保险合同约定应由保险人承担的费用。２、确定赔偿额的机构由人民法院以判决书或调解书的方式确定。采用调解书方式时，赔偿数额要事先征得保险人同意。３、确定保险额的方式由被保险人与公证责任索赔人以非诉讼调解协议方式确定的赔偿数额。该调解方案中有关赔偿数额的内容必须事先经保险人书面同意，当保险人和被保险人就调解方案中赔偿数额意见不一致时，保险人具有决定权。４、赔偿限额赔偿限额指保险人对最高赔偿数额的限制。每张保单全年累计最高赔偿限额为保单项下所交基本保费的20倍。单项个案赔偿限额（不包括诉讼费用）为该件公证收费额的1000倍，对于计件收费的公证业务，赔偿限额为该件公证收费额的1200倍。㈦公证费退还公证机构出具的公证书被依法撤销的，应当将收取的公证费退还申请人。但由于申请人的过错造成公证文书被撤销的除外。《公证程序规则》第61条规定：“因公证处的过错撤销公证书的，所收的公证费应全部退还当事人；因当事人的过错而撤销公证书的，所收的公证费不予退还；因公证处和当事人双方过错而撤销公证书的，所收的公证费酌情退还。”三、公证法律救济的完善㈠公证法律救济的行政复议受案范围—全面全面是完善我国公证法律救济的首位要素，进入公证法律救济的权利范围应当尽可能广泛，应使当事人拥有的各种权利都有救济之途径。我国《行政复议法》虽然在复议的范围较《行政复议条例》有了较大的突破，但与西方一些发达的国家相比，我国行政复议范围仍然较小。《公证程序规则》也只规定了当事人对公证处出具的公证书或者作出不予受理、拒绝公证、撤销公证书、不予撤销公证书的决定有异议的，可以向本级司法行政机关提出申诉，但对于“泄露当事人隐私的、未按国家规定的标准收取公证费或者巧立名目滥收公证费的，其他侵害或妨碍当事人合法权益实现的行为”则没有规定可以申诉。不难看出，我国的公证法律救济范围远未达到“全面”，扩大公证法律救济范围是大势所趋。从西方发达国家法律救济程序比较完善的国家发展来看，行政复议的受案范围，都有一个不断扩大的趋势，我国应结合国情，逐步扩大法律救济范围。当然“全面”只是一个相对的界定，而无绝对的标准，同时，权利也是一个开放性的概念，随着社会的发展，处于不断发展更新之中，因而行政复议的范围也会不断发展。㈡公证法律救济的程序—效率效率对行政法律关系主体而言极其重要，对于权利受到侵害的寻求公证法律救济的当事人来说，效率意味着用最少的时间、精力、经济投入获得最大的修复。当前，我国公证法律救济程序中救济成本高、效率低。即使最后达到了当事人所期望的结果，但由于当事人为此耗费了大量的精力、时间、经济。因此，成本与收益也不会维持在公平的水平上。因此，有的学者提出，应当建立新的行政法院体制，实行行政复议与行政诉讼合二为一的新的行政审判制度，提高法律救济效力，降低行政成本。但本文认为较可行的是对现行体制进行改造和完善：①对经过行政复议，并经一审、二审的案件不得申请再审，避免诉程过多；②行政复议应有“从快”例外的规定。目前的审理期限只有例外情况下延长，而无“从快”的例外规定，应在当事人有充分证据必须从快法律救济时，经其申请可启动“加快”程序。㈢公证法律救济行政复议和行政诉讼—协调协调是公证法律救济的关键，主要指公证法律救济各环节如何统一、有序地衔接，使各项具体制度稳健、和谐地运行，从而提高公证法律救济的效率。我国《行政复议法》第2条和第6条规定，行政复议的申请人和主体资格仅限于行政相对人，虽然我国《行政诉讼法》规定与之基本一致，但最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的若干问题解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行政行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”因此，这种资格认定上的差异，导致对同一具体行政行为按我国《行政复议法》规定无法提起复议，而按最高人民法院的司法解释可提起行政诉讼，因此，应当通过修改、解释等方法予以消除。㈣公证法律救济最终结果—公正公正性作为公证法律救济的最高追求，在公证法律救济中显得更为重要，司法被公认为是解决包括公证法律救济的最有效、最公正的手段，司法最终解决原则是一个国家的法治程序的重要尺度。但是，对司法部的具体行政行为不服向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决。如果选择行政裁决，则不得再提起诉讼。这种将行政行为排除在司法审查范围之外，必然影响到公证法律救济的程序公正性，因为行政复议的公正性同样应接受司法监督和检验。因此，我国应逐步废除行政复议终局的规定，使经过行政复议的案件都能接受司法审查。㈤公证职业化建设—规范⑴开展诚信为民教育，规范公证法律服务秩序在公证队伍中深入开展政治思想信念教育、法制教育和职业道德、执业纪律教育，使公证处内部管理和公证员执业活动得到规范。不断提高公证人员的政治素质、业务素质和职业道德教育，努力建设一支“坚定信念、精通业务、维护公正、恪守诚信”的公证队伍。

⑵完善公证员执业准入制度要完善公证员考试、考核、任命制度，吸收一批通过国家司法考试的人员和其他高素质的人才从事公证执业，要完善公证机构用人机制，储备一批公证后备人才。⑶加强对公证执业人员的培训要提高公证人员的理论素养、法律专业知识和公证岗位技能，优化公证队伍的知识结构，为公证事业的发展提供智力支持。⑷完善公证执业奖惩制度要认真落实《公证员执业道德基本准则》和《公证员惩戒规则》，对违反法律、法规规定或违背职业道德的公证机构和公证人员，要加大处罚力度。㈥质量监控体系—有效质量控制是公证管理的重要内容，是公证事业健康发展的基本保证；要制定统一公证质量标准，加大公证业务的技术含量，为质量控制提供可操作性依据；要将质量控制的关口前移，规范公证文书流转秩序，明确质量责任；要优化监控方式，逐步实行自检、互检、抽检的质量控制体系。 　 安徽省宣城市公证处 电话：0563－3021349 邮编：242000 电子信箱：notary1964@ hotmail. com 主要参考资料：　 ⑴姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年第1版。　 　⑵宫晓冰：《中国公证制度的完善》，载《法学研究》 2003年第5期。　 　⑶夏呤兰：《离婚救济制度之实证研究》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》 2003年第6期。