欧盟公司法导论

欧盟公司法导论

欧盟公司法导论主要从其立法背景、欧盟法优先原则的讨论出发（第一部分），然后陈述了欧盟公司法的立法内容，尤其是对公司法指令的概论性导读（第二部分）。最后对欧盟主要国家的公司法的发展历程趋势加以简要勾画。此外，欧洲有许多跨国公司，所以也对跨国公司法的主要问题-冲突理论加以分析，以补充以上内容，使对欧盟及欧盟各国公司法和跨国公司法的内容有初步了解。第一部分（一）欧盟公司法立法背景欧盟是建立在欧洲的欧洲煤炭与钢铁共同体（European Coal and SteelCommunity，简称“欧洲煤钢共同体”），欧洲经济共同体European Economic Community，简称EEC:欧共体）和欧洲原子能共同体（ European Atomic Enengy Community，简称:Euratom）之上的。建立欧盟的建立是鉴于各国历经了二战，欧洲经济急待各国政府携手合作，以便重振经济。 1950年，当时的法国外长罗伯特·舒曼（Robert Schuman）提出一项由欧洲各国政府联合管理煤炭与钢铁生产的计划。这个计划得到了欧洲一些国家的响应。1951年4月18日，法国、前联邦德国、荷兰、意大利、比利时和卢森堡等6国在巴黎签署了《欧洲煤炭与钢铁共同体条约》（又称《巴黎条约》），正式成立了欧洲煤钢共同体。随着形势的发展，上述6国又于1957年3月25日在罗马签署了《欧洲经济共同体条约》和《欧洲原子能共同体条约》（统称《罗马条约》。在第一个《欧洲煤炭与钢铁共同体条约》这个条约的绪言中，还就建立该共同体的目的问题明确指出：条约是“通过建立一个经济共同体来维系他们的基本利益，以取代长期的敌对，并作为在长期以来被血腥冲突而分裂的人民中确立更为广泛和更为深入的共同体的基础。”1973年1月1日，丹麦、爱尔兰和英国首批加人了上述3个共同体。其后，1981年1月1日，希腊又加入了上述3个共同体。西班牙与葡萄牙是于1986年1月1日第三批加入上述3个共同体的。1990年，前东德地区作为统一后的联邦德国的一部分当然地成为3个共同体的成员。至1995年1月1日，又有奥地利、芬兰、瑞典等3个国家加入了3个共同体，以后荷兰、比利士、卢森堡也加入共同体，从而使成员国总数已经达到目前的15个国家 。1992年2月7日，当时的12个成员国又于荷兰的马斯特里赫特签署了《欧洲联盟条约》（简称《马约》，或简称《欧盟条约》） 。这个条约重申了“在欧洲人民中建立更为紧密的联盟”的宗旨，并且提出在3个共同体的基础上建立欧洲联盟。《欧盟条约》又在1997于荷兰的阿姆斯特丹作了修改 。现在捷克共和国、匈牙利及波兰三国也在作加入欧盟的准备，其磋商谈判早于1998年3月开始，2002年12月，哥本哈根的欧盟峰会标志?谈判过程圆满结束。正因为多国联盟统一的行动备受国际重视且过程错综复杂，故迈向雅典条约的过程，对现有的欧盟成员国或正在申请加入的国家都不容易。2003年4月16日在雅典签署的欧盟成员加盟条约，使欧洲再统一的进程踏入最后阶段。整个加盟过程仍有许多内部准备工作，包括法律的配合、宪法的制订等，特别是区域政策和农业政策。 加入欧盟申请核准过程完成后，这些国家将于2004年5月1日正式加入欧盟。现时三国已成为北约(NATO)三个新加入公约国，亦积极参与Visegrad Group的协作。欧盟的25个盟国未来仍将继续保持强劲，加盟国会出席即将举行的政府间的国际会议(IGC)。匈牙利、捷克及波兰三国政府和商界都十分注重经济多元化，包括积极和欧盟以外的国家建立关系，尤其是大中华地区，包括澳门和香港，三国政府已准备好为澳门公司和其国内公司进行商业配对。此外，三国加入欧盟后，产品标准、技术、卫生和安全规则将与欧盟国家统一，澳门的出口产品早已符合欧盟标准，故澳门出口的电子、电器产品可更容易进入捷克、波兰、匈牙利三国。波兰驻港总领事米罗斯瓦夫‧加耶夫斯基(Miroslaw Gajewski)在澳门谈到该国的投资环境时表示，波兰是进入东、西欧的桥梁，该国的劳动力平均每小时工资为2.6美元，远低于法国的19美元和德国的22元。且该国正式加入欧盟后，投资者可以无条件地进入5亿人口的市场，以及享有其它方面的投资优惠。 在欧盟除了《马约》、《罗马条约》（1957） 、《欧洲中央银行章程》（1992） 、《保护人权与基本自由的公约》（7.8.1952） 外， 在经济法领域主要集中在公司法（在下节论述）与竞争法上，而竞争法是市场经济的宪法 ：一九八五年六月，欧委会正式提出了关于完成内部统一大市场的白皮书，提出在欧共体内建立"无国界"的统一大市场，真正实行人员、商品、资本、服务的自由流通。一九八五年十二月，委员会的"白皮书"得到理事会批准。为推进"白皮书"的实施，一九八六年二月欧洲理事会签署了法律性的《欧洲单一文件》，文件对《罗马条约》进行了第一次重要修改，以"有效多数"取代"一致同意"的决策条件，从而有助于欧共体部长理事会和委员会更有效地开展内部统一大市场的建设。"欧洲一体化文件"于一九八七年七月一日生效。经过几年的努力，欧洲统一大市场于一九九三年一月一日正式启动，商品、资金、服务和人员开始在欧盟成员国内部自由流通。欧盟市场需要相应的统一市场规则。作为市场主体的公司从一开始就成为欧盟急需研究对象。成员国不同的公司法律规则在法律领域对企业、公司股东债权人产生极为不利的影响，尤其是不同的法律规范使竞争秩序的良好功能难以奏效。因而欧盟在司法上作了以下努力。（二）欧盟法优先的解释原则欧洲法院（EuGH）几十年来通过判例成功地取得了欧盟法优先适用的模式。在欧盟法适用优先的问题上最早的案例是1963年的荷兰进口商Van Gend en Loos a案 。他从德国进口化工厂产品, 但荷兰当局按照荷兰法在签订罗马协议之后而订立的法律规定要求收取荷兰进口商的特别海关税。欧洲法院以以前的EGVｄ第12条（现在是第25条）为依据认为：成员国有义务取消收取新增的税收，这种新收的税收不应该高于对成员国公民规定的税收条例。成员国按法律规定对此有不所为的义务，此进口商不必交付特别关税。1964年意大利律师Costa 拒绝交付意大利国有公司ENEL要求的电费。欧洲法院受理后并在初审时认为EGV的第234（177）条不能比31（37条）优先。按31（37条）的规定， 国有的垄断企业必须放弃对成员国中的公民在供电以及相关条件上的歧视做法。从此开始欧盟法就优先于成员国法而加以适用，以后的判例更明确地证实了这一点 。在以后实践中欧洲法院在欧盟法优先的问题上又出新招，即将对欧共体法的优先适用延伸到对欧盟的条例的优先适用上，并将其视为超欧盟国家的直接适用法。欧洲法院将其视为附属欧盟法，并声称在优先适用上与欧盟法一样，并得到欧盟法的认可。最后欧洲法院还将欧盟的对成员国指令也作为优先适用。在特定条件下指令可直接适用， 比如1979年Ratti先生按意大利条例受到了比欧盟指令更严格的惩罚。欧洲法院就优先适用了欧盟关于危险原料的商标指令（此指令发布后，意大利没有及时按欧盟指令调整其国内相关政策）。欧洲法院指出欧盟

此指令可直接适用于欧盟国家与其公民之间的纠纷，因为指令在成员国与其公民关系上更注意保护后者，并且此指令是具有具体的内容而不是空洞抽象的指令。在成员国公民与公民的关系上，欧洲法院虽然拒绝将指令优先事适用于哪些尚未将其本国的政策按欧盟指令进行调整的成员国， 但是却要求在对其本国法的解释时尽可能按欧盟的指令来进行解释。如果上述与欧盟指令的一致解释不被成员国接受或难以作出足够的一致解释，以至于无法保证公民不遭受损害，那幺欧洲法院就可以判成员国有补偿的义务。在1991年的Francovich一案中首次作出此判决 。Francovich与Bonifaci因其雇主未按欧盟保护雇员的指令而使他遭受损害，本来意大利完全可以像其它成员国一样创设保证金以保护雇员。 欧洲法院据此认为：如成员国没按欧盟指令行事，损害了成员国公民的利益， 且这种被损害的公民权利是足够具体的， 可确定的，并且与此国家违反欧盟指令有直接因果关系，那幺欧洲法院就可以判其成员国负有赔偿责任。欧洲法院要求的这种赔偿义务是依据欧洲法第10（5）EGV作出的， 因为每一个成员国必须采取一切可行的措施以履行合同中的或来自于欧盟组织的行为义务 。1990年欧洲法院在Factortame I 一案中声明: 一个成员国必须在国内法中对违法欧盟法提供有效的法律保护。此外， 在British Telecommunications一案中 已显示一趋势： 即欧盟成员国如在按欧盟指令修改成员国法时故意或有重大过失， 从而导致指令不符， 并因而使公民遭受损害时， 应负损害赔偿责任。 如所修改的成员国法没配置相应的以及适当的制裁措施，同样应负损害赔偿责任。欧盟法院希望各成员国法院重视有利于欧盟的解释原则并在解释中重视现有国内法与欧盟法的一致。虽然欧盟法与各成员国法是不同的法律体系，尤其是欧洲法院（EuGH）的判例仅仅是欧盟法的司法实践，但是各成员国的法院均在欧盟法的影响下作出其判决。欧盟委员会、欧洲法院及各成员国的公司均是与欧盟协定的自由市场原则相关，尤其是与欧盟协定的第43-48条的关于迁移自由原则相关， 因而对欧洲法院的判例的理解常常能在对上述原则的评述中得到更好的解释。在这方面德国做的相对比较慎重。欧洲法院的判例是较为融入欧盟一体化的目标的。第二部分（三）欧盟公司法的立法关于欧盟公司法是很重要的立法行动之一。它主要分为两类：第一、欧洲公司法案：它原名是关于欧洲公司法的评议会规定之提案，不是准据欧洲联盟身成员国的公司法，而是持有共同准据法的欧洲公司设立和法律关系的法案。因而，欧洲公司并非是现在实际设立或已存在的公司 。 而且此欧洲公司法案体现了德国1965年9月6日制定的并在1998年6约6日按欧洲公司法指令修订的德国股份公司法的许多内容， 也包括一些法国公司法的内容。第二、公司法指令：它仅仅是一个平衡各成员国法律的工具，他们不同之处还是存在的。公司法指令的用词并不明确，其目的是为了通过这种方式来给解释提供更大的空间。在公司法领域，欧共体早在1968年就开始制定了第1号公司法指令。目前欧盟已经出台有关公司法的指令近20个。欧盟明确地并且比单个的指令与规则更早地在公司法领域制定了公司立法的权限。就公司法而言， 为了欧洲共同市场的形成并消除人员及物品自由交流产生的障碍， 在1987年公布的EC统一法中再次约定：在各个领域中进行各成员国之间的法制协调工作。欧洲联盟（EU）公司法指令与各成员国的公司法修正应使自国国民在他国可以自由地进行企业活动。为此，各成员国各自拥有的企业组织必须讲行协调才行，并需努力设置对于各成员国的公司和企业活动的共同保护装置。公司法指令是很重要的立法行动之一。它主要分为公司法指令与资本市场指令两类：第一、公司法指令它主要包括：公开或登记指令 (Register- oder Publizitaetrichtlinie)，也是第1号指令 ：为保护欧共体条约第五十八条第2项所称公司的股东和其它利害关系人的利益，欧共体理事会制定了保障措施。这些措施与第一号公司法指令 相融合。1969年德国就将此转为国内法 。资本法指令（Kapitalrechtlinie）欧共体理事会为协调成员国为保护欧共体条约第五十八条第2项所称公司的股东和其它利害关系人的利益，在1976年制定了有关股份有限公司设立及其资本的维持和变更的保障措施，这些措施被称为第二号公司法指令 。指令要求成员国法律规定实际认购股本的最低数额。此种数额不得低于25000欧洲货币单位。欧洲货币单位由欧共体委员会的《第3289 /75号决议》予以界定。欧洲货币单位与等值成员国货币的换算，应当以本指令被通过之日的汇率为准。如果与欧洲货币单位等值的成员国货币发生了变动，以致于以成员国货币计价的最低资本数额持续1年低于22500”欧洲货币单位，委员会应当通知有关成员国必须在1年期限届满后12个月之内修改其立法，以遵守本条第1项之规定。但是，成员国可以规定，修改后的立法在其生效之日起18个月内不适用于现存公司。根据委员会的建议，理事会应当综合考虑欧共体的经济和货币趋势。以及只许可大中型公司选择本指令第一条所列公司形态的趋势，每5年检查一次本条所定的欧洲货币单位数额，并在必要的情况下作出相应的调整。德国1978年就将此转为国内法 。此外，欧洲法院在1991 的Karella （涉及希腊政府强制提高认购股本的数额）及以后的Kefalas 判例中不容许通过国家行为提高认购股本的数额，以防止股东的权利的损害。3） 合并指令（Fusionsrichtlinie） 欧共体理事会于1978年 10月 9日（第 78／855）制定关于股份有限公司合并的第三号公司法指令 。指令中的“吸收合并”，是指一家或者一家以上的被合并公司未经清算而解散，并将其全部资产和负债转让给另一家存续公司的法律行为。其中，被合并公司股东所持的股份转换为对存续公司所持的股份。如果存续公司向被合并公司的股东支付现金，支付金额不得超过股份发行面值的 10％；如果股份是无面值股份。支付金额不得超过记账面值的10％。指令中的“新设合并”，是指数家公司未经清算而解散，并将其全部资产和负债转让给一家新设公司的法律行为。其中，被合并公司股东所持的股份转换为对新设公司所持的股份。如果新设公司向合并各方公司的股东支付现金，支付金额不得超过股份发行面值的 10％办果股份是无面值股份，支付金额不得超过记账面值的 10％。各成员国法律可以规定，被合并公司处于清算状态时，如果该公司尚未开始向股东分配剩余资产，可以进行吸收合并或新设合并。指令要求各成员国就其成员国法律调整的公司，制定有关吸收合并与新股合并的法律规则。德国于1982年通过合并法进行了转换 。但为了保护少数股东的利益，就必须通过合并合同的详细内容、独立的专家审查及合并债务债权报告加以控制。此外，在德国，指令是否容许德国企业或公司按公司企业变更法第8条第三款第一句及第9条第三款放弃合并报告与合并审查 还是一个问题。

>4）分立指令(Spaltungsrichtlinie)欧共体理事会基于《欧共体条约》第五十四条第3项第7目的规定，并鉴于公司合并与公司分立之间的相似性会导致《第78 /855号欧共体指令》有关公司合并的法律保证措施有被规避的风险，从而制定了关于股份有限公司分立的第六号公司法指令 ，以更好地对公司股东和第三人（债权人中包括公司债持有人和其它对分立各方公司享有请求权的当事人）的利益加以保护。分立指令(Spaltungsrichtlinie)所称的“取得分立”，指一家公司不必经过清算程序而解散，然后将其全部资产和负债转移给一家以上的公司；作为对价，分立公司的股东获得接受分立公司资本的公司（接受公司）的股份，还有可能获得不超过分配股份的票面价值（在无面值股份的情形下，为记账价值） 10％的现金。当本指令指向《第 78/855号欧共体指令》时，“合并公司”指“涉及分立的公司”，“被取得的公司”指“被分立的公司”，“取得公司”指“每一家接受公司”，“公司合并条款草案”指“公司分立条款草案”。德国在1991年的托管企业分立法中部分地接纳了分立的指令。 在以后的变更法（1994）原则上也引入了分立与无清算的和解。 所有的参与分立的当事人均受变更法第133条第一款保护，但是由于有133条第三款的5年限制，所以使德国有陷入国家责任的危险。 而其它欧盟国家如果要使股份公司分立，那幺他们将与指令一致无设置责任期限。5) 康采恩财务报表指令（Konzernabschlussrichtlinie）欧共体理事会关于公司合并财务报表的第七号公司法指令 是考虑到许多公司是公司集团的成员及合并财务报表的备置必须能够使集团成员和第三人及时获取公司集团的财务信息等原因而出台的。全面信息披露的目标要求那些本身就是母公司的子公司编制财务报表。第七号指令不但补充了第四号指令没有康采恩的结算的不足，也通过此指令将被第四号指令排除的银行与保险企业包括在内。德国已将此指令融合在资产负债表指令法中，并在商法典第294条（应列入的企业；提示和告知义务）中规定：（1）母企业和全部子企业，不问子企业的住所，以非依第295条、第296条而不列人为限，均应列人康采恩决算。（2）；在营业年度进行期间，被列人康采恩决算的企业的组成发生重大变更的，应将可以使连续年度的康采恩决算进行有意义的对比的事项列人康采恩决算。2此项义务也可以调整前一个康采恩决算的相应数额使其适合变化了的情况的方式履行。 （3）；子企业应不迟延地向母企业提交其年度决算、局状报告、康采恩决算和康采恩局状报告，并在已对年度决算或康采恩决算进行审查时提交审查报告，以及在应编制中间决算时，提交接康采恩决算的决算日编制的决算。母企业可以向任何一个子企业请求进行编制康采恩决算和康采恩局状报告所要求的一切阐明和证明。6）审计师能力指令（Prueferbefaehigungsrichtlinie）此指令为1984出台的第8号指令。它使欧洲范围内的审计师资格有了统一的条件， 同时也保证了第四与第七指令的质量。指令规定审计师必须先达到大学人学水平，然后在理论辅导课程中结业，再经过实际训练，最后通过由国家组织或者承认的、大学和最终考试水平的专业能力考试。指令第四条所称的专业能力考试，必须确保对指令第一条第1项所称文件进行法定审计所应具备的较高水平的理论知识、以及将这些知识应用于实践的能力。至少考试中的部分内容必须采取书面形式。考试中涵盖的理论知识内容必须包括以下内容，尤其是：第一审计：包括：年度财务会计报表的分析和深刻评价，合并财务会计报表，成本与管理会计，内部审计，与年度和合并财务会计报表的编制、资产负债表科目和损益计算方法有关的标准，与会计文件的法定审计、从事此种审计活动的人员有关的技一律和专业标准。第二与审计有关的以下内容：公司法，破产法及类似程序，税法，民商法，社会保障法与劳动法，信息与计算机系统，商业和普通经济学及金融经济学，数学与统计学，公司财务管理的基本原理。为确保将理论知识应用于实践的能力，对此种能力的测试当包含于考试之中，而且考生必须在年度财务会计报表、合并财会计报表或者类似财务文件的审计方面完成了至少三年的实际训练。7）分公司信息披露指令（Zweigniederlassungsrichtlinie）分公司信息披露指令于1989年出台。 根据《第68/151号欧共体指令》第三条的规定，由一个成员国法律管辖、并适用该指令的总公司在另一个成员国开办的分公司的有关文件和记载事项，应当按照分公司所在成员国的法律予以信息披露。如果对分公司的信息披露要求不同于对母公司的信息披露要求，就那些与分公司开展的商事活动而言，对分公司的信息披露要求应当优先适用。指令第一条规定的强行性信息披露要求仅限于分公司的住所、分公司的经营活动及分公司的关闭等文件和记载事项。在德国这个第11指令于1993年编入德国法之中。 此外，指令绝不影响有关职工知情权的劳动法和税法对分公司规定的信息披露要求，也不妨碍统计工作的目的对信息披露的要求。８）一人公司指令（Ｅｉｎｐｅｒｓｏｎｅｎｇｅｓｅｌｌｓｃｈａｆｔｓｒｉｃｈｔｌｉｎｉｅ）１９８９年这个指令仅适用于有限责任公司。１９９１年德国就将指令转换为德国法。实践上，德国早在１９８０年已容许一人有限责任公司。9）公司税务指令（Gesellschaftssteuerrichtlinie）1969年初出台过一个指令 , 是关于直接征收资本税的。但在指令转换为国内法时在法律上出现许多争论。欧洲法院在1993年的Viessmann 判例中将不属于公司资本税的情况排除了。另外，欧洲法院不容许公司商业登记的费用过高，如果此费用过高，那幺就是违反本指令中第10条的间接征税禁止的规定。这在1993年的Ponente Carni 判例中有明确规定。第二、资本市场指令资本市场法主要为金融与证券服务的。欧盟一直以来向造就一个自由的资本与金融交易市场。这也是欧共体法第56条所要求的。通过一系列的指令欧盟希望改善金融市场的功能。除了公司指令外，这些指令首先涉及银行法、交易所法、证券法和代理法。比如1973年的银行分行指令（Ｂａｎｋｅｎｎｉｅｄｅｒｌａｓｓｕｎｇｓｒｉｃｈｔｌｉｎｉｅ） ，１９７７年 与１９８９年 的两次银行协调指令（Ｂａｎｋｅｎｋｏｏｒｄｉｎｉｅｒｕｎｇｓｒｉｃｈｔｌｉｎｉｅ），１９８３年的康采恩内部合并指令（Ｋｏｎｓｏｌｉｄｉｅｒｕｎｇｓｒｉｃｈｔｌｉｎｉｅ） ，１９８６年的银行资产负债表指令（Ｂａｎｋｂｉｌａｎｚｒｉｃｈｔｌｉｎｉｅ） ，自有资金指令（Ｅｉｇｅｎｍｉｔｔｅｌｒｉｃｈｔｌｉｎｉｅ） ，1989年的银行分支行指令（Bankenzweigniederlassungsrichtlinie） ，1991年的洗钱指令(Geldwaesche-Richtlinie) ,1992年的关于监管贷款所指令（Richtlinie ueber die Beau

fsichtigung der Kreditinstitute auf konsolidierter Basis） 等等指令 .当然还有很多还没有颁布的指令,这些有待于我们以后的研究。`第三部分（四）、欧洲各国公司法的发展特征 以及公司法模式异同的举例为了使同一时期的欧洲各国公司法发展在时间上以及在整体上（如果将欧洲看成一个整体）有一清晰的历史主线，因而按时间顺序将欧洲公司法的发展（也加入了一些美国的公司法内容）简述如下：从14世纪起，皇室就通过授予令状形式赋予英国最早的商业组织（是由从事海外冒险的商人组建的殖民公司 ）特定权利，包括从事贸易的独占权和代为行使属于本国政府的统治权力。当时的规约公司脱胎于基尔特行会组织，两者并无质的区别，比如：公司本身没有资本，由参加到公司中的人缴纳一定的人伙金以各自分立的存货和账户从事交易。规约公司组织上存在着分散经营，彼此竞争的致命缺点愈来愈不适应海外殖民的需要，于是东印度公司 - 合股公司应运而生。德国学者黎赫曼主张，现代股份公司起源于17世纪初的荷兰（1602年）东印度公司，由于英国东印度公司在早期公司发展中的地位，按英美学者的通说，一般认为其是现代股份公司的鼻祖。合股公司以公司参加人人股的资金作为共同资本，由公司董事会统一经营运作，股东以其所持有的股份分享利润、承担风险，股东对其所持有的股份可以自由转让。这一时期就法国而言，尽管法兰西国王维持着政治上的统一，但在法律上却很不统一。针对这种情况，法兰西国王路易十四于1673年颁布了《商事条例》，正式以制定法形式取代自由贸易时代的商业惯例和商事习惯法，《商事条例》对公司进行了规范，开创了公司立法的先河，这是世界上最早的公司立法。1673年的法国《商事条例》规定了公司的组织形式有普通公司和两合公司两种。如果我们再看一下英国的发展，会惊奇地发现英国在东印度公司成立以后的100年出现了”南海泡沫”事件。1720南海公司采取拉拢贿赂政府高官的手段获得了除英格兰银行和印度公司的国债以外价值3100万英镑英国所有国债的包销权。南海公司为了进一步搜罗资金，大量发行股票，并许下种种诱人的诺言继而在英伦三岛引发了抢购南海公司股票热潮，股价节节攀升。但不久泡沫破裂了，股票价格一泻千里。为此，辉格派领导人罗勃特·沃波尔授命于危际，担任财政大臣，并在他的倡导下议会通过了泡沫法案。此法案规定任何未经合法授权而组建的公司，及擅自发行股票均属非法，合股公司一般不具有法人资格；严惩非法的证券交易。从而保护股东及社会利益，但实际通过的法案却故意使法人形式难以采用，从而走上了另一极端。泡沫法令一直持续到1825年，该法令严重抑制股份公司的发展。1825年以后，英国议会先后颁布了一系列法令，放松在设立公司方面的限制，1834年通过了《贸易公司法》允许通过专利许可证而非特许证成为法人公司。1834年，格兰斯顿成为英国皇家贸易委员会主席，他促成了具有跨时代意义的1844年《英国合股公司法》。格兰斯顿在他担任贸易委员会主席的短短任期内，为现代公司法制奠定了基石，英国著名公司法学家高维尔，称誉格氏“毫无疑问是现代公司法之父”。这部公司法为现代英国公司法确立了三大原则：a) 将公司注册登记情况向社会公开，从而确立了公示主义原则。b) 只要注册登记便可成立公司，确立了登记主义原则。简化了设立公司的程序。c) 合股公司的股份可以在股东间自由转让，而无需像个人合伙必须征得其它成员同意。从而划清了个人合伙与合股公司的界限。在法国, 1789年法国资产阶级大革命彻底粉碎了封建王朝，建立了纯粹的资产阶级统治。这个时期是法国民法、商法发展的“黄金时代”，其标志就是法国《民法典》、法国《商法典》的制定。法国1807年《商法典》是最早的一部资产阶级商法典。这个时期法国公司法也接受了英国”南海泡沫”事件的教训与1844年《英国合股公司法》的部分做法。但是法国早期在公司设立上采取特许主义，尤其是封建王国后期《商事条例》（1673）首创了核准主义，即公司成立除符合法律规定条件外，还需获得指定的行政官署的核准，比英国”南海泡沫”事件早47年就有了比较严格的规定。法国大革命后，政府继续采用封建末期确立的核准主义，严格限制公司的设立，加强对公司的控制和管理。随着经济的发展，公司数量不断增加，这时公司严格准则主义便应运而生，法国1867年公司法率先对公司设立要件作了较为详细又严格的规定并加重了公司发起人的责任。除此之外，法国率先提出了资本确定原则，即要求公司设立资本总额必须在公司章程中确定，并且要认足或募足，它有利于防止发行人的欺诈，防止滥设公司而侵害股东和债权人的利益。再次，1876年法国公司法还最早创造性地规定公司的公积金制度，为各国商法纷纷仿效。就美国公司法而言，在公司立法上也如英国一样采取准则主义后，加之美国产业革命的勃兴，使得各类公司在经济发展中发挥着支配性的作用。相应地公司立法也呈现出相应变化。比如，由于经济欺诈行为盛行，美国立法加强对公司债权人的保护，在1875年“阿普登诉特里比库案”判例中，确立了“公司的债权人优于公司股东对公司资产享有受偿仅的原则。”尤其特别的是各州竞相制定含有优惠政策的公司法。由于美国的独特立法体制，各州为吸引投资，对于公司的成立、发展持宽松、放任态度。尤其以 1899年特拉华州通过的公司法为甚，取消了对公司的各种限制，为设立公司提供更多的自由。虽然上述提到英国在股份公司上做出了贡献，但是现代有限责任制度是由德国传入欧洲与英美的。德国《有限责任公司法》是德国法学家智能的凝结，是立法者有意识的创造活动的产物，有限责任公司是法学家们根据时代的需要，创立出的一种介于股份公司和无限公司之间，既具有人合性质，又具有资合性质的经济组织。1892年德国颁布的《有限责任公司法》首创了这种制度，按照 1892年德国《有限责任公司法》的规定，有限责任公司也是资合公司形式，具有与股份公司一样的法人资格，结构上按照法人资格的团体组建，有限责任公司是指股东人数较少，股东对公司债务所负责任仅以其出资额为限的公司，有限公司不向公众筹集资金，不得发行股票，股东自己出资，股东的人数法律有所限制，股份的转让法律也有较多的限制，公司业务相对保密。有限责任公司在德国产生以后，由于它是在吸收其它公司的优点基础上的形式创新，其目的在于融合合伙企业与股份有限公司的优点，适应了经济的多样化、多层面需求，尤其适合于中小企业，使中小企业与股份公司股东一样，享有有限责任，这样便引来了社会投资热情的商潮，促进了经济发展。有限责任公司制度还被经济学家誉为市场经济发展中里程碑，其后法国、葡萄牙、意大利、卢森堡、比利时、日本等国相继采用有限责任公司制度。英国的“ private company”和美国的“closeheld company”（即私公司或封闭公司）也近似于此类公司。英国也顺潮流而动，从 1907年经 1929年至 1948年两度大规模修改公司法，规定封闭公司，将股东责任分为有限责任与无限责任，其中有限责任与股份有限公司性质相同。1896年8月德国通过的《民法典》中确立起的法人制度为德国的公司法进一步发展奠定了理论

基础。现代的德国、法国、英国与美国的公司法均有了进一步的发展。19世纪以来，法国实施了许多民商统一的措施。但就总体而言，商法典仍维护着牢固的地位。法国现行的1966年公司法，是戴高乐时期法典化复兴的成果之一。1966年法国《公司法》是当代最新公司法之一，采取了许多创新的立法技术, 内容翔实与规范。 德国的公司近现代不仅发展迅速，而且具有联合倾向。世界上第一个卡特尔组织就产生于德国。继卡特尔之后，又出现了另一种类型的公司—辛迪加。至于19世纪末首次出现于德国的由一个母公司和若干子公司，以及参股公司构成的康采恩组织，规模巨大。德国只用了60年时间便走完了英国延续近数百年之久公司发展之路。1965年德国颁布了《股份法公司法》，并以后作了多次修改（在1985-1994年间修改了十次） ，这部法律对康采恩作了详细规定。在颁布了世界著名的《有限责任公司》以后对该法又作了多次修改（在1985-1994年间修改了八次） 。还有1994年的公司变更法 等等对德国的经济发展起了推动作用。英国在1989年颁布了公司法以后，立法与判例均有较大的发展。现代美国公司法值得注意的方面就是，1982年美国《标准公司法》制订，该法后经多次修正，这部法律是美国全国律师协会公司法委员会制订的而非国家立法，对联邦、各州不具有约束力。但是，大约半数以上州，采用了此法或者以其为蓝本制定本州的公司法。现代大陆法国家与英美法公司法的发展中显示了以下特点：政府“有形之手”对公司监管力度加强。从20世纪初相继而来的经济危机及两次世界大战，迫使国家加强对公司的监管，以保护中小股东和消费者权益。在具体措施上，规定了公司必须保存营业记录，并赋予公司股东随时检查营业记录的权利；强调公开性原则，责令公司定时公开营业报告；加强对股票交易的管理。两大法系中有些国家公司法已从商法典中分出，并在法典化的基础上出现了分别制定各种商事特别法的趋势。如不论是大陆法或英美法国家，差不多都分别制定了有限责任公司法与股份公司法、商业登记法、票据法、破产法、担保法等众多的商事特别法。有许多国家的商法典只具有象征性的商事通则。这种变化还体现在更为专业化。如公司股票上市制度中的复杂的程序，内容详尽的各种文件都体现了现代商事关系已经蕴含了更多的技术性、专业性的内容 。因此，对于市场经济比较发达的国家与地区一部商法典已无法接纳众多的内容。以德国为代表的公司法反映了公司的劳动参与制。德国建立的职工参与公司管理的制度成为现代企业制度的重要内容，其中最为称颂的是德国的《企业宪法》（Betriebsverfasssung） 。立法由“个人本位”转向“社会本位”。19世纪以后的德国公司法发展中，以个人本位为主导的立法思想，逐渐向社会为本位过渡。英国贸易委员会在向议会说明1967年公司法修正案时说“这部法律是在再次审视所有有限责任公司立法宗旨、基本原则，比较了股东、董事、债权人、雇员的权利与义务的基础上”，“对于现行公司法的结构及理念进行的深刻的改革”。传统理论认为，公司是自由企业，以个人为本位，把追求利润最大化视为终极目标。随着时代进步，“社会责任”与“工业民主”理念的提出，使公司立法转向“社会本位”。以美国为代表的公司资本集中与垄断的加强。倡导新政的罗斯福总统主张：如果“私人权力史无前例地集中”对美国经济构成巨大威胁的话，出路便是“制止企业走向集团主义，而让企业恢复到民主竞争的状况”。美国开始以竞争法规范公司行为。德国对有限责任公司的股东之数没有最高限制，而其它国家一般以不超过50人为限，这就造成了今日德国有些巨型甚至超巨型公司仍为有限责任公司的现象。以德国为代表的大陆法国家，与其它国家公司法相比，有其独到之处：高度学理性和独创性。德国法学家致力于对具体法律规范、结构和体系的深人思考，结出了丰硕的成果。除此之外，大陆法系国家根据股东对公司所负责任的不同一般将公司分为无限责任公司 、有限责任公司、股份有限公司 与两合公司 。采取这种分类标准的主要是大陆法系国家，如法国、德国、瑞士、日本。英美国家分类有些不同，比如英国的“ private company” （私公司）和美国的“closeheld company”（封闭公司）。但是它实际上也近似于大陆法系的有限责任公司。由于极大多数欧美国家的公司是采用有限责任公司、股份有限公司的形态或类似的形态，所以这里在就股份公司法与有限责任公司法的治理结构异同的主线加以举例说明：众所周知，自从德国发明有限责任公司法后，有限责任公司在欧洲的法律形式大同小异，而股份公司法却有根本区别：德国将公司机构分为董事会（Vorstand）与监事会（Aufsichtsrat），而英美法的公司法中的董事体系（Boardsystem）就没有执行与监督的区别。在德国监事会没有经理权（Geschaeftsfuehrungskompetenz）, 而在英美法的公司法的模式中监事会就有这种经理权。法国与意大利的模式与英美法的模式很近似。就股份公司而言，将来的德国股份公司（也就是作一个跨国的法律形态）可以在英美法的模式与德国法模式之间作出选择。（五）欧盟各国跨国公司法冲突法理论跨国公司法的目的应是寻找一种法律秩序, 也既用什么样的法律去规范企业中出现的种种复杂的法律关系， 比如公司法律关系， 参与决定权的法律关系以及资本市场上的法律关系。 再具体地说是涉及跨国公司的权利能力， 总经理及股东的责任， 代理的法律效力， 清算机破产等等。 由于公司是跨国公司，因而会涉及到各国法律和国际商事法。 跨国公司虽然被称为“公司法”， 但其中往往涉及以下重要问题：往往涉及到冲突法。 比如一个本国公司按外国法有效成立， 那么他是否或以什么样的前提条件才能将其住所移到国外，又如康采恩企业之间的法律冲突适用问题。 虽然一般以康采恩章程来规范这个问题， 但却有例外。 跨国公司法还将涉及如何适用由一国家为外国公司法主体（跨国公司）而制定的法律，这里有“优惠”也有“惩罚”， 其中公司及公司股东的基本权利的保护往往仅被本国法律保护，而非外国法。当涉及许多资本市场冲突法时应适用哪一个国家的资本市场法。1、英美的成立地法理论英国与美国适用18世纪在英国产生的成立理论 。也即公司的章程以成立地法律为准则。成立理论的产生背景不少著述均未加以特别提及。 事实上， 成立理论是为了当时的英国殖民利益服务的。因为在母公司成立的公司在海外可得到其母国法的保护，而事实上此母公司的主要活动， 即公司的实施管理地均在殖民地， 相反此母公司与母国在法律上几乎没有什么关系， 但其在殖民地的事实管理地却可以找到一个对自己最有利的法律（一般是指delaware 州）， 并在那儿成立公司， 同时又在适当时间将公司的事实管理地移到另一个国家， 而在这个国家虽然有更为有利的经济利益， 但公司法规则却较为严厉。这样一来， 其在国外的行为仅以delaware 州法为准，从而达到对外国法，也即对此公司的事实管理地法的变相规避。在这方面只有很少几个州作出与此相反的规定 ，这样对美国及其它各州，甚至对

欧洲的公司法均会产生压力。尤其是公司成立者可在一个国家利益与债权人利益保护最弱的国家成立公司，然后在另一个国家利益与债权人利益保护较为严密的国家从事公司活动，这样通过有目的地选择成立地，这些公司就以成立理论为掩护，从而使其它公司的债权人受到法律上的不公正待遇。 尽管公司作为市场经济中的主体可在经济原理中追求利润最大化，但遗憾的是不少跨国公司为利润而完全不顾后果去追求自由主义的法律。虽然经济上道德的论述对公司在市场上的行为仅具舆论上的压力，无法律上的限制，但是联合国应更进一步地制定相关规约与公约，防止产生国与国之间的争议。当然成立理论也有优点：别人不但比较容易得到与了解其章程，而且成立地也是众所周知的。2、德国与法国的事实管理地法理论 各种不同法系及国家对于上述问题的立场及处理办法有所不同。针对设立准据法主义之弊病，法人住所地法遂被提出。认为法人与自然人相同，亦应有住所，而法人之国籍，应依法人住所地决定。按照法国与德国的通说 ，公司法律关系应适用统一的法律。德法希望用公司的事实管理地的法律。这个“住所地理论”发源于19世纪的比利时 与法国 。所谓事实管理也是指公司的重要决策转换为日常的管理决定的地方。需要注意的是这里所说的公司住所并不一定与公司章程中所规定的住所相一致，这样做可以避免一个跨国公司选择一个税务上优惠、公开披露义务少的避税地来成立公司（仅为享受法律上的优惠而设住所），而将公司的真正住所移到另一个在税务上并不优惠的国家（为公司的管理与营业中心），以此来逃避责任。 当然其中的“事实管理地”较准确确定公司的住所，也称之为“住所地理论”。这里用客观的标准事实“管理住所”为国际私法上的“连接点”， 来决定适用那个国家的法律。由于被选定的国家是公司的事实管理地，所以与此国家法律最为密切。此说为大部分西欧国家所采。但在住所理论中的事实管理地在有多个时，有时难以确定哪一个是真正的事实管理地。而且又有管理中心说（董事会与股东会集会处所）和营业中心说（营业活动实际所在地）之分。至于何谓法人之住所地，除了应依其管理中心而定外，另一说（营业中心说）为法国学者Lyon－Caen所倡，其说认为关于公司的法律制度，并非仅以监督主事务所的事务为目的，而是对在其领域内实际营业的公司加以监督。他认为公司营业中心地依公司营业的性质较为固定。3、英美的控制说理论此说认为，法人国籍之决定，应依控制该法人之自然人之国籍而定，例如在股份有限公司，多数股东的国籍，便为该公司的国籍。在第一次及第二次大战期间，各国政府莫不对敌国之财产加以冻结，如何判断一法人具有「敌性」？当时在英国与法国有不少德国人所控制之公司，不论依设立准据法主义或住所地法主义，皆非为德国公司，然英法等国当然不能因此即容忍德国人在其本地大赚其钱，遂有控制说之出现。此说谓，法人国籍之决定，应依控制该法人之自然人之国籍而定。依此说决定法人国籍之方法看似简明，然在实际适用上却相当困难，因为大规模现代公司之股票往往分散为多数人持有，股东之数目庞大，国籍未必相同，且股票所有人随时可能将其持有股票转让他人，更造成股东人数、国籍随时有变动之可能，法人之国籍亦因此而处于不确定状态；因之此说在实际上只有在例外‘惰况下，如前述战争期间，为达成特殊目的，始被适用。国际货币基金组织 (International Monetary Fund – 简称IMF)的定义为：“从事获取投资者所在国之外的企业的长期利益的投资活动。投资者的目的是能够对企业的管理拥有绝对的控制权。” 美国的贾尼斯·米勒和约翰·基尔帕特里克认为：“直接投资指公司在另一个公司进行的其比例大到使它对所投资的公司有控制和管理股份的投资。对外国公司股票的小额投资被看成是有价证券投资。公司对一家外国公司进行直接投资的原因是：报酬率和吸引力，能够靠近产品市场、原料资源或得到便宜的劳动力，或者是竞争对手已进人了该国，如果想在世界市场上维持公司的份额，就需要紧跟竞争者。” 但本人认为仅仅以控制权来认定直接投资，在实际中难以定量。注：部分原文载在2004年年底由范剑虹与金彭年主编的《澳门国际商法》（上下册），网站已将此文的脚注略去。此作者为澳门大学法学院，博导，email:jhfan@umac.mo参考文献1. 董礼胜，欧盟成员国 - 中央与地方关系比较研究， 中国政法大学出版社。2. S.H.Hlsing, US-amerikanisches Handels-und Wirtschaftsrecht, Verlagsgesellschafte Recht und Wirtschaft mbH Heidelberg, 1985 3. 欧洲法院判例：EuGH SLg. 1964, 1251, Rs. 6/64-Costa/ ENEL；EuGH Slg. 1963, 1, Rs, 26/62-Van Gen en Loos。EuGH SLg.1878， 629， Rs， 106/77-Stimmenthal II；EuGH SLg.I-1991， verb。Rs。 C-6/90和9/90-Francovich；EuGH SLg.I-1996， I-4845， Rs.c-178/94 u.a.-MP-Travel Line；EuGH SLg.I-1990，I-2433, Rs. c-213/89- Factortame ；EuGH SLg.I-1996，I-1631, Rs. c-392/93- British Telecommunications；BGBl 1978 II,1595；EuGH Slg.1991,I-2691,verb.Rs.C-19 und C-20/90 – Karella；EuGHWM1998,1531,Kefalas；EuGH Slg. 1993,I-971,Rs.C-280/91 – Viessmann；EuGH Slg. 1993,I-1915, verb.Rs. C-71/91 und C 178/91 –Ponente Carni 4. 欧共体理事会1968年3月 9 日，第 68／151号。5. Richtlinie 68/151 vom 09.3.1968, ABIEG L65 vom 14.03.1968, S.86. Durchfuehrungsgesetz vom 15.8.1969, BGBl 1969 I, 1146; EuGH Slg. 1990, I-4135, Rs. 106/89 – Marleasing（marleasing案）；EuGH Slg. 1997, I-7219 (公司组织代理行为的有效性)。7. Durchfuerhungsgesetz vom 15.8.1969,BGBl 1969 I,1146。8. 欧共体理事会 1976年 12月13日8，第 77／91号。9. Richtlinie 77/91 vom 13.12.197

6, ABIEG 26 vom 31.1.1977;P.1。10. Richtlinie 78/855 vom 9.10.1978, AblEG L 295 vom 20.10.1978,S. 3611. Habersack,Europaeisches Gesellschaftsrecht, S.135, a.A.Lutter,Umwandlungsgesetz, 1996,§ 9Rz.1712. 欧共体理事会1982年12月 17 日，第82／811号，Richtlinie 82/891 vom 17.12.1982 ABIEG L 378 vom 31.12.1982, S.47.13. 欧共体理事会 1983年6月13日，第83/349号。14. Richtlinie 89/666 vom 22.12.1989 ABIEG L 395 vom 30.12.1989, S.3615. Richtlinie 69/335,ABIEG L 245/25 vom 3.10.1969.16. Richtlinie 73/183,ABIEGＬ　１９４　ｖｏｍ　１６．７．１９７３，　Ｓ．１17. Richtlinie 7７/７8０,ABIEGＬ　３２２　ｖｏｍ　１７．１２．１９７７，　Ｓ．３０18. Richtlinie ８９/６４６,ABIEGＬ　３８６　ｖｏｍ　３０．１２．１９８９，　Ｓ．１４19. Richtlinie ８３/３５０,ABIEGＬ　１９３　ｖｏｍ　１８．７．１９８３，　Ｓ．１８20. Richtlinie ８６/６３５,　ABIEGＬ　３７２　ｖｏｍ　３０．１２．１９８６，　Ｓ．１21. Richtlinie ８９/２９９,ABIEGＬ　１２４　ｖｏｍ　５．５．１９８９，　Ｓ．１６22. Richtlinie ８９/177,ABIEGＬ　4４　ｖｏｍ　16．2．１９８９，　Ｓ．4023. Richtlinie 91/308,ABIEGＬ　166　ｖｏｍ　28．6．1991，　Ｓ．7724. Richtlinie 92/30, ABIEGＬ　１10　ｖｏｍ　28．4．１９92，　Ｓ．5225. Richtlinie ９2/121,ABIEGＬ　29　ｖｏｍ　５．2．１９93，　Ｓ．１；26. Richtlinie 93/6, ABIEGＬ　１41　ｖｏｍ　11．6．１９93，　Ｓ．1；27. Richtlinie 94/19,ABIEGＬ　１35　ｖｏｍ　31．５．１９94，　Ｓ．5；28. Richtlinie ９7/９,ABIEGＬ　84　ｖｏｍ 26．3．１９97，　Ｓ．22；29. Richtlinie 95/２6，,ABIEGＬ　１68　ｖｏｍ　18．7．１９95，　Ｓ．7；30. Richtlinie 79/279, ABlEG L. 66 vom l6.3. 1979, S 2l, 31. Richttlinie 80/390, ABIEG L l 00 vom l7.3.l980, S. l; 32. Richtlinie 82/l2l, ABlEG L 48 vom 20.2.1982, S 26; 33. Richtlinie 85/6l l, AB1EG L 375 vom 3 l. l2. l985, S. 3;34. Richtlinie 88/627, ABlEG L 348 vom l7. l2. l988, S. 62;35. Richtlinie, 89/298, ABlEG L l24 vom 5.5.1989, S. 8;36. Richtlinie 89/592, ABlEG L 334 vom l 8.l l .l989, S. 30; 37. Richtlinie 93/22, ABlEG L 141 vom l l .6. 1993, S. 27; 38. Richtlinie 93/6, ABlEG L 14l vom 16. l l. l993, S. l.39. Schoenfelder, Deutsche Gesetze, Textsammlung, Verlag C.H.Beck,AktG51，. ,GmbHG52，UmwG52a.40. 周林彬/任先行 著，《比较商法导论》， 北京大学出版社， 2000年41. Manfred Loewisch, Arbeitsrecht, 6 Auflage, Werner Verlag 2002, S.115 ff., 218 ff. ,42. Fitting-Auffarth-Kaiser, Betriebverfassung, Handkommentar, 13.Auflage,Vahlen, 1980.43. Neumayer ZvglRWiss. 83(1984),129, 137; 44. Ebenroth_Eyles DB Beil. 2/88 S.13 ff.; dies. DB 1989, 363,368. 关于公司成立地理论45. Kindler, in Muenchener Kommentar, Band 11 Internationales Handels-und Gesellschaftsrecht EGBGB RdNr. 265ff.,46. Kindler, in Muenchener Kommentar, Band 11 Internationales Handels-und Gesellschaftsrecht EGBGB RdNr.287ff.47. 加利福尼亚和纽约的法律以及判例：Western Airlines vs.Sobieski，191 Cal.App.2d.399(1961).48. Staudinger/Grossfeld, Internationales Gesellschaftsrecht, 14. Bearbeitung, 1998, Rz.28ff., 72ff.; Kindler in Muenchener Kommentar, Internationales Gesellschaftsrecht, 3.Aufl. 1999,XI,Rz.312 ff.,jeweils m.w.N.;49. 德国判例：BGHZ97,269 und zuletzt BayObLG DB 1998,2318.50. 1873年比利时的商法典第128与129条；hierzu auch Grossfeld Unternehmensrecht D § 1 II 1.51. Grundlegend Cass.civ.20.6.1870,S.1870 I,373; hierzu Batiffol-Lagarde IPR I R

dNr.193;Pohlmann, Das franzoesische internationale Gesellschaftsrecht, 1988, S.46 ff; zum heutigen Rechtszustand s. Sonnenberger, FrHWR RdNr.VIII 63.