请求权基础检查论

请求权基础检查论

【内容提要】请求权基础检查是一个具有很强实践意义的问题，但却没有引起足够的重视。顺序思 维方式和请求权思维方式是请求权基础检查的主要思维方式。请求权基础检查应当依照 一定的顺序进行，才能避免因检查顺序混乱而发生漏检或重复检查。【摘 要 题】理论探讨在社会生产生活过程中，当某人欲向某人提出某种具有法律意义的请求时，则必须首  先查明该项请求是否存在法律基础，即是否有法律规范支持。请求权基础检查，不仅是  正确行使权利的关键，也是正确适用法律的关键，更是正确解决民事请求权纠纷的关键  。一、请求权基础检查的思维方式研习民法的人，要想正确完成请求权基础的检查，不仅需要丰富的民法学知识的积累  ，必不可少的还有另外两个方面：一是完成法律思维能力的训练，即遵循法律逻辑，以  合理的价值取向为参照目标，合理的解释、论证和适用法律。二是完成法律应用能力的  训练，即运用掌握的法律知识，以独特的法律思维方法，分析和解决现实社会生活中所  发生的各种实际问题。而从请求权基础检查的角度看，分析和解决实际问题的法律思维  方式主要有两种：一是顺序思维方式，也称历史思维方式，是指按案件事实发生的先后  顺序，历史地依次分析其法律关系，并寻找其法律基础。二是请求权思维方式，即以请  求权为核心，分析其法律关系，并寻找其法律基础。1关于顺序思维方式，本文不拟作  详细探讨，现仅就请求权方式做一些研究。请求权思维方式的内容模式可表述如下：1.谁(诉讼程序中的原告，仲裁程序中的申请人)?2.可以向谁(诉讼程序中的被告，仲裁程序中的被申请人)?3.提出何种请求(请求权，包括请求权的种类、内容、救济方法等)?4.其法律依据是什么(即请求权的法律基础)?仔细斟酌，我们可以发现，请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去  寻找法律依据，即请求权法律基础；另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件  事实。即是一个双向互逆，互相说明的思维过程。即Engish教授所称的“上位规范与生  活事实间来回穿梭的观察”，或Scheurele氏所称的“事实认定行为与其法律定性之间  的相互渗透。”2这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考，就是从  “具体事实”到“抽象规范”，从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析  和解决实际问题的起点，也是法律解释、论证和适用的核心。请求权思维方式虽然不是法律人惟一的思维方式，但与顺序思维方式相比较，却有着  顺序思维方式所不可替代的优越性。例如：赵某的电冰箱发生故障，赵于5月6日电话要求该冰箱专营商场派技术人员帮助  检修，商场应允，并于次日派技术工人王某前去检修。王某在检修完毕离开赵家时，发  现客厅茶几上有一只金表，便乘主人不备窃取。赵某能否要求王某和专营商场承担侵权  责任?本案如依顺序思维方式，其思维过程应当是：1.赵某于5月6日电话要求专营商场派员帮助检修电冰箱，应属要约行为，因专营商场  当即了解其内容而即时生效。32.专营商场当即应允，应属承诺，该承诺因赵某当即了解而即时生效，故赵与专营商  场之间的承揽合同成立。43.该合同不存在无效或可撤销的原因，故自其成立时起即具有相应的法律约束力。54.专营商场于次日派王某前去检修，属法人指派其工作人员履行该法人依承揽合同应  当承担的合同义务。65.王某乘主人不备，窃取金表，属故意侵害他人所有权的行为，应当承担相应的侵权  责任。76.王某乘主人不备窃取金表，与其接受委派履行法人合同义务的经营活动并无适当的  牵连关系，只能视为王某在经营活动外实施的个人行为，而不能视为法人行为，故不能  由专营商场承担责任。8结论：赵某只能请求王某承担侵权责任，而不能请求专营商场承担侵权责任。该案如果依请求权思维方式进行分析，其思维过程就相对简单许多。因为按请求权思  维方式进行分析，上述1至4的分析均无必要，只须有5和6的分析，就可以得出与前述相  同的结论了。请求权思维方式这种从结论开始的逆向思维过程，一般可以追溯到请求基础时为止，  而不必追溯到行为开始。这往往可以大大简化思维过程，从而可以进一步避免各种主、  客观因素对思维过程的干扰，有利于保证思维结论的客观公正。当然，我们在说明请求权思维方式优点的同时，也无意贬低顺序思维方式的价值。因  为实践中也往往需要把这两种思维方式结合使用，效果才更为理想。尤其是在需要认定  行为是否有效，权利是否已经发生变动的场合，往往需要两种方式并用，效果才令人满  意。二、请求权基础检查的顺序请求权基础种类繁多，构成要件又千差万别，实践中如何正确检查请求权基础，往往  是一项十分繁杂、细致、甚至艰难的法律工作。一般地讲，请求权基础的检查应依下列  顺序进行：1.合同上的请求权；2.与合同相关的请求权；3.无因管理上的请求权；4.物权上的请求权；5.不当得利上的请求权；6.侵权行为损害赔偿请求权；7.其他请求权。请求权基础检查之所以应当依上述顺序进行，主要是基于检查目的的考虑，即迅速、  准确地取得检查结果。而要达到上述目的的基本要求有两点：一是避免因检查顺序混乱  而发生的重复检查，以达迅速之目的；二是避免因检查顺序混乱而发生的遗漏检查，以  达准确之目的。例如，某甲将古玉玩一件交乙无偿保管，在保管中因乙不慎致该玉玩灭  失。问甲是否可以向乙主张损害赔偿请求权。在上例中，如果首先依《民法通则》第一百零六条二款普通侵权责任的规定检查其请  求权基础，就可能遇到这样一些必须首先弄清的前提问题：第一，如果某甲不能完成某乙有过错的举证责任，某甲是否

可以依合同法请求乙承担  损害赔偿责任?第二，如果某甲能够完成某乙有过错的举证责任，某乙作为无偿保管人是否应对自己  的任何过错行为负责?而要回答这两个问题，则必须回到合同上的请求权基础检查。因为即使按照侵权法的  规定侵权责任不能成立，也不能排除合同责任成立的可能。另外，违约责任在通常情况  下是侵权责任成立的前提，即如果合同法对某种情形的合同责任有特别限制的，对侵权  责任也应当适用。按照《合同法》的规定，某乙的过错推定存在，某甲无须承担某乙有  过错的举证责任(有学者主张《合同法》采严格责任，本人持保留态度)。这就是说，某  甲即使不能完成某乙有过错的举证责任，某乙的违约责任也可能成立。但依《合同法》  第三百七十四条的规定：“……保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承  担损害赔偿责任。”按此规定，无偿保管人则可以以自己无过错为由进行抗辩。这就是  说，某甲要想以侵权法为据，要求某乙承担侵权损害赔偿责任，则必须完成某乙有重大  过失的举证责任。问题到此还没有结束，因为合同责任的成立，还必须以合同有效成立  为前提，这样，我们又必须检查合同是否成立?是否有效?这种逆向检查的思维方式，虽  然在某些问题比较简单的场合，具有简化思维过程的优点，但在某些复杂的问题面前，  不仅可能造成思维过程的混乱，还可能遗漏检查内容。如果我们采取顺序检查的思维方  式，则不会发生这种问题。现根据请求权基础的检查顺序分别说明如下：(一)合同上请求权基础的检查。在请求权基础的检查过程中，之所以应当首先检查合  同上的请求权基础，是因为按照民法请求权构成体系的特点，如果当事人的请求权有合  同上请求权基础的支持，其他请求权基础则往往不能成立。也就是说，合同上请求权基  础的不成立，往往是其他请求权基础成立的前提。可见，合同上请求权基础的存在与否  ，对其他请求权基础的成立往往具有决定性的影响，试说明如下：1.对无因管理请求权基础的影响。无因管理的成立要件包括当事人之间没有“约定义  务”，如果当事人之间存在委托、信托、雇佣、承揽、合伙等合同关系，当事人依合同  约定进行管理或者服务，无因管理请求权则不能成立。2.对返还财产请求权基础的影响。按照民法的一般原则，物之所有人或合法占有人只  能请求不法占有的第三人返还财产。如果第三人基于合法有效的合同关系(如借用、租  赁、承揽、质押等)而占有他人的财产，则无论该项财产的原合法占有人还是其所有人  ，均不能成立返还财产请求权。3.对不当得利请求权基础的影响。不当得利的成立要件包括取得利益“没有合法根据  ”，如果当事人基于合法有效的合同关系而获得利益，即使使他人受到损失，不当得利  请求权也无从成立。4.对侵权损害赔偿请求权基础的影响。如前所述，违约责任在通常情况下往往是侵权  责任成立的前提，如果违约损害赔偿请求权基础不成立，往往影响侵权损害赔偿请求权  基础的成立。(二)与合同相关的请求权基础的检查。与合同相关的请求权作为一种法定请求权，其  成立基础是法律的直接规定。与合同相关的请求权基础的存在，往往构成其他请求权基  础成立的障碍，如不当得利请求权基础的成立。也可能与其他请求权基础互相影响，如  侵权损害赔偿请求权基础。因此，在实践中应首先确定该项请求权基础是否存在之后，  才能对其他请求权基础进行检查。(三)无因管理上请求权基础的检查。无因管理请求权基础之所以应当先于不当得利和  侵权损害赔偿请求权基础予以检查，是因为该项请求权基础的存在，可以构成后两项请  求权基础成立的障碍，试析如下：1.对不当得利请求权基础的影响。无因管理请求权基础的存在，足以构成不当得利请  求权基础成立的障碍。这是因为，不当得利的成立，必须以“没有合法根据”为要件。  而无因管理的成立，足以构成本人获得利益的“合法根据”，从而使不当得利请求权基  础因缺乏构成要件而不能成立。2.对侵权损害赔偿请求权基础的影响。侵权损害赔偿请求权通常认为以行为的违法性  为成立要件。在行为侵害他人合法权益的情况下，若符合无因管理的构成要件，则可以  阻却行为的违法性，而使侵权损害赔偿请求权不能成立。例如，某甲在某乙全家外出探  亲期间，将某乙果园中已成熟的水果运到集市出售。此例如果仅就外观而言，某甲的行  为显然侵害了某乙的合法权益，某乙可以请求侵权损害赔偿。但若某甲是在听到大风警  报后，为避免某乙的利益受损失才实施上述行为的，其行为则可以成立无因管理，从而  使侵权损害赔偿请求权不能成立。(四)物权上请求权基础的检查。物权关系上的请求权，尤其是物上请求权，应当先于  不当得利和侵权损害赔偿请求权加以检查。这是因为不当得利请求权和侵权损害赔偿请  求权基础的成立与物权变动，尤其是所有权变动关系极为密切。例如，甲于5月1日将一台钢琴出售给乙，当即付款后约定5月3日取货。届期乙前往取  货时，甲要求借用一周，乙应允。一周后乙再次前往取货时得知，甲已于三日前将该钢  琴卖予善意的丙，并已交付。在上例中，乙得主张何种请求权，关键是看乙是否已取得该钢琴的所有权。若乙已经  取得该钢琴的所有权，则可以向甲主张不当得利和侵权损害赔偿请求权；若乙尚未取得  该钢琴的所有权，则不得向甲主张不当得利和侵权损害赔偿请求权，而只能请求甲承担  违约责任。就本例而言，因乙第一次取货时，双方已明确为借用关系，即甲为借用人，  乙为出借人，故乙已经取得该钢琴的所有权(传统民法称为占有改定)。(五)不当得利上请求权基础的检查。如前所述，不当得利请求权基础之所以应当在合  同上和无因管理上请求权基础之后加以检查，是因为后二者的成立，足以成为不当得利  请求权基础成立的障碍，即不当得利请求权基础必须在

后二者不成立的情况下才能成立  。因此，实践中必须首先对合同上和无因管理上请求权基础进行检查，只有在确认该两  项请求权基础均不成立时，才可对不当得利请求权基础进行检查。不当得利请求权基础  之所以应当在物权上请求权基础检查之后进行检查，是因为物权变动对不当得利请求权  基础的成立会发生重要影响。(六)侵权行为损害赔偿请求权基础的检查。侵权行为损害赔偿请求权基础的检查之所  以放在最后，是因为该项请求权可以与合同上的请求权、物权上的请求权、不当得利上  的请求权等竞合并存，不会构成对其他请求权基础成立的障碍。(七)其他请求权基础的检查。其他请求权实践中与上述六种请求权发生冲突的情况并  不多见，关于其请求权基础的检查应视具体情况而定，限于篇幅，不一一赘述。收稿日期：2002-09-05【参考文献】[1]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].台湾，1999.48-53.[2]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].台湾，1999(5).44.[3][4][5][6]合同法.14、16、21、25、251、440、353条1款.[7][8]民法通则.第106条2款、第117条1款、第43条.